最高法院刑事-TPSM,106,台上,3186,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第3186號
上 訴 人 吳芫峻
選任辯護人 林建宏律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年12月20日第二審判決（105年度上訴字第1674號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第12427號，104年度偵字第2692、4599 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳芫峻有其事實欄一所載與李佰潭於民國102年9月28日共同販賣第三級毒品「愷他命」予李進峰1 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第三級毒品罪，於依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑2年8月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略謂：⑴、伊僅係應李進峰之要求，介紹李佰潭出售價格新臺幣（下同）8 萬元之愷他命予李進峰，並陪同李佰潭前往約定地點與李進峰完成毒品交易；

惟因李進峰未帶錢，李佰潭認為伊係本件毒品交易之介紹人，要求伊墊付價款，故伊乃代李進峰墊付8 萬元予李百峰；

伊並無營利之意圖，亦未從中獲利。

若伊係與李佰潭共同販賣毒品予李進峰，何以由伊代李進峰墊付價款？且本件毒品交易係由李佰峰決定交易數量及價格，伊僅係從中協助以促成毒品交易，並未參與販賣毒品犯行之實行，故伊所為應僅成立轉讓毒品罪。

原審未予詳查，遽認伊雖係幫助李佰潭販賣愷他命，但已參與販賣愷他命犯罪構成要件行為之實行，而論以共同販賣第三級毒品罪，顯有不當。

⑵、李百潭於偵查中雖陳稱：上訴人跟我說他有一個朋友，要以8 萬元之價格購買愷他命，他說他想要賺這一筆，要我幫他調東西（即愷他命）云云。

然觀諸本件毒品交易過程，伊並未從中賺取價差或量差，是李佰潭前揭所述顯與事實不符；

原審未詳加究明釐清，遽採信李佰潭所述作為不利於伊之認定，亦有未洽。

⑶、伊就本件毒品交易，僅係擔任雙方買賣之介紹人，並非真正販賣者，故伊犯罪情節輕微，原判決未就刑法第57條各款所列事項，逐一審酌伊犯罪之一切情狀，遽予維持第一審判決所量處之有期徒刑2年8月，同有違誤云云。

惟證據之取捨、事實之認定均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

⑴、原判決就其如何認定上訴人於知悉李進峰有購買愷他命轉售圖利之意思後，即告知李佰潭並從中聯繫雙方購買愷他命之價格及數量，嗣並與李進峰約定交易8 萬元愷他命，旋又陪同李佰潭前往約定交易地點與李進峰見面；

李佰潭則聯絡姓名不詳之毒品上手攜帶愷他命一包（驗前純質淨重49.1897 公克）到場，因李進峰身上無現金，上訴人乃應李佰潭之要求，先提領4 萬元墊付價款，並由李進峰簽發8 萬元本票以供擔保，而完成毒品交易等情，已詳述其所憑證據及理由。

上訴人於原審亦坦承確有如原判決所認定之毒品交易事實經過，雖辯稱：伊係應李進峰要求介紹李佰潭出售愷他命予李進峰。

因李進峰未帶錢，李佰潭認伊係介紹人，乃要求伊墊付毒品價金。

若伊與李佰潭共同販賣毒品予李進峰，何以由伊先墊付毒品價金？且本件販賣毒品之價格、數量並非由伊決定，伊僅係單純幫忙聯繫，並陪同賣家前往交易地點，主觀上並無營利意圖，亦未從中獲利，難認其所為應成立販賣毒品罪之共同正犯云云。

然原判決已說明：刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，若其所參與者係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；

必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。

又聯絡毒品買賣之種類、數量、價格，或約定毒品買賣之時間、地點以及交付毒品、收取買賣價款等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之一部分，苟有共同參與其事以促成毒品交易完成，即係分擔實行販賣毒品之構成要件行為，依上述說明，自應負共同販賣毒品罪責。

本件依現有卷內證據資料，固不能證明上訴人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，惟其於知悉李進峰有購買愷他命轉售圖利之意思後，即告知李佰潭並從中聯繫雙方購買愷他命之價格及數量，復約定雙方交易時間、地點，嗣並陪同李佰潭前往約定之交易地點，並由上訴人墊付價款而完成毒品交易，顯見其已參與賣方李佰潭販賣毒品犯罪構成要件行為之實行。

且據上訴人於104年3月26日偵查中供稱：「102年9月28日那次我是介紹李佰潭賣Ｋ他命給李進峰，我是陪同李佰潭前往，因為李佰潭不知道李進峰在哪裡，我為了要讓李佰潭完成賣Ｋ他命給李進峰的事情，所以才陪李佰潭去找李進峰」等語。

於第一審亦供稱：「（問：你是否知道李佰潭平常就在販賣愷他命賺錢？）對」、「（問：你帶李佰潭去跟李進峰見面，是否應該也會幫助到李佰潭順利把愷他命賣給別人賺錢？）對」、「是否至少你有幫忙李佰潭的意思？）對」、「（問：你是基於跟李佰潭之前的交情，所以帶他去跟李進峰見面？）對，因為二邊都是朋友」等語。

是上訴人於偵查及第一審審理時均坦認其係以幫助李佰潭販賣愷他命之意思，而參與本件毒品買賣時間、地點、金額與數量之磋商與聯絡等販賣毒品罪構成要件行為之實行。

依前述說明，其就李佰潭之販賣毒品行為仍應擔負共同正犯責任。

至上訴人於李進峰告知未帶錢後，為其代墊毒品買賣價金，雖屬實情，但此僅係李佰潭與李進峰毒品交易過程中之偶發事件，尚難據此認定上訴人並無幫助李佰潭販賣毒品營利之意思，亦不影響其在客觀上所為已該當於販賣毒品罪之構成要件行為，自不得據以解免其共同販賣毒品罪責等情綦詳（見原判決第15頁第3行至第17頁第8行）。

是本件上訴人縱無販賣毒品營利之意圖，亦無與李佰潭共同販賣毒品犯罪之意思，但其主觀上既有幫助李佰潭販賣毒品營利之意思，客觀上又參與本件販賣毒品之數量、價格之聯繫，甚至與李佰潭一同前往毒品交易現場，並應李佰潭要求，為順利完成毒品交易而代李進峰墊付價款，顯已參與前述販賣毒品罪構成要件行為之實行。

從而，原判決論以販賣第三級毒品罪之共同正犯，於法尚無違誤。

上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，仍執其不為原審所採信之同一辯解，再事爭執，並據以指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。

⑵、李佰潭於偵查中雖陳稱：「上訴人跟我說他有一個朋友，要以8 萬元之價格購買愷他命，他說他想要賺這一筆，要我幫他調東西（即愷他命）」云云。

依其所述意旨，似謂上訴人有藉本件毒品交易而營利之意思。

然本件原判決並未認定上訴人主觀上具有販賣毒品營利之意圖，亦未認定其有從本件毒品交易中賺取價差或量差，復未採用李佰潭上開陳述，作為認定上訴人主觀上具有幫助李佰潭販賣毒品犯意之依據；

而係認為上訴人主觀上雖僅有幫助李佰潭販賣愷他命營利之意思，但因其已參與販賣毒品犯罪構成要件行為之實行，因而認定其應與李佰潭成立本件販賣第三級毒品罪之共同正犯。

是李百潭在偵查中所為之上開陳述究竟是否屬實，對於本件判決結果並無影響。

上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

⑶、刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘其係依據刑法第57條規定，以行為人之責任為基礎，並審酌該條各款所列之事項等一切情狀，而所量之刑並未逾越法定刑之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則（即裁量權行使之內部性界限）者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件上訴人所犯販賣第三級毒品罪，依行為時法即修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定之法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科7百萬元以下罰金。

原判決以第一審判決依據毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，再依刑法第57條規定，以上訴人之責任為基礎，審酌上訴人之智識程度（國中畢業）、職業（從事當鋪業）、素行（尚無重大犯罪前科紀錄）、犯罪情節（主觀上係幫助李佰潭販賣第三級毒品）、生活狀況（家中有母親及兄長）、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，既未逾越該罪之法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，因認其量刑並無不當，而予以維持，於法尚無不合。

上訴意旨任憑己意，泛言指摘原判決未就刑法第57條各款所列事項審酌伊犯罪之一切情狀，遽予維持第一審判決所量處之刑為不當云云，同非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷詳細說明之事項，再事爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

揆之首揭說明，其對於原判決關於販賣第三級毒品部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日