最高法院刑事-TPSM,106,台上,3192,20171102

最高法院刑事判決 106年度台上字第3192號
上 訴 人 林衡嶽
選任辯護人 汪廷諭律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年1 月10日第二審判決（105 年度上訴字第839 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度偵字第3223號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審審理結果，認上訴人林衡嶽有原判決事實欄（下稱事實欄）所載犯行明確，因而撤銷第一審關於論處上訴人非法寄藏手槍部分之判決，改判仍論處上訴人非法寄藏手槍罪刑（一行為同時觸犯非法寄藏子彈罪，依想像競合關係，從一重論以非法寄藏手槍罪，累犯，處有期徒刑5 年6 月，併科罰金新臺幣〈下同〉6 萬元）及沒收宣告；

另維持第一審論處上訴人非法販賣槍砲主要組成零件罪刑（累犯，處有期徒刑3 年6 月，併科罰金2 萬元）及沒收宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

二、本件上訴意旨略以：㈠事實欄一（即販賣槍砲主要組成零件）部分：⒈上訴人並未承認有於民國103 年12月底與郭○銘、陳○賢見面，原判決竟以上訴人及郭○銘之供述，認定上訴人於103年12月底某日於85大樓與郭○銘、陳○賢見面，有理由不備及矛盾之違法。

⒉陳○賢於偵審中皆證稱交易金額為2 萬5 千元，原判決未說明認定金額為2 萬元之理由，有理由不備及矛盾之違法。

⒊郭○銘證稱陳○賢交付1 萬元給上訴人乙節，純屬臆測，又郭○銘既稱其不介入交易，然卻又居中交付及回收槍管（即第一審卷一第219 頁背面照片之槍管，下稱系爭槍管），且所稱之交易金額又與陳○賢所述齟齬，復未能明確指出上訴人交付系爭槍管與伊之時地，而由陳○賢與上訴人間之通訊監察譯文，二人並非如郭○銘所述必須透過其居中始能聯絡，郭○銘之證詞顯不足信。

原判決不採陳○賢有利上訴人之證詞，卻採用郭○銘不符常情之證詞，有判決違背經驗、論理法則之違法。

⒋系爭槍管之買賣既已取消，犯罪行為應為未遂或已中止，即無法益侵害及犯罪所得，原判決就此並未說明。

㈡事實欄二（即寄藏手槍、子彈）部分：⒈扣案仿造手槍鑑定時並未另以同型西班牙LLAMA 廠口徑9MM制式手槍裝填制式子彈試射比對，兩者發射彈頭之單位面積動能是否相近？即非無疑，原判決以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定書及內政部警政署保安組函，認定扣案仿造手槍殺傷力與制式手槍相若而屬手槍，有判決不備理由之違法。

⒉「手槍」或「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝」之區分標準應以法條明文定之，原判決以本院94年度台上字第4917號判決之見解，認定扣案仿造手槍之殺傷力與制式槍枝相若而屬手槍，有違罪刑法定主義。

⒊扣案仿造手槍殺傷力縱與制式槍枝相若，然其性能、穩定性、故障率及黑市價格仍有天壤之別，原判決量刑有情輕法重之虞云云。

三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決就事實欄一部分，係依憑郭○銘於警詢、偵訊、第一審及原審之證詞，上訴人於偵訊及原審供述曾至85大樓與郭○銘、陳○賢見面，並有看到槍管等語，陳○賢使用之0000000000號行動電話分別與郭○銘所使用之0000000000號行動電話及上訴人使用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，內政部105 年2 月5 日內授警字第1050870320號函認系爭槍管係屬槍砲主要組成零件等證據調查結果，綜合研判，認定上訴人有事實欄一所載販賣槍砲主要組成零件之犯行，另敘明陳○賢於第一審及原審之證詞，如何與陳○賢於偵訊時之供述及前揭通訊監察譯文內容不符，而無可採信，應以郭○銘所證上訴人確有於上開時地，透過郭○銘之介紹，將其所有型號PX900 之改造槍管1 支，販賣給陳○賢之證詞為可採；

系爭槍管之交易價格，郭○銘與陳○賢證述雖有不符，然依憑前揭通訊監察譯文，上訴人明確向陳○賢稱其尚未給付之價金為1 萬元，則應以郭○銘所證2 萬元為可採。

就事實欄二部分，係依憑上訴人自承係受綽號「阿正」之託保管扣案仿造手槍及子彈之供述，而扣案仿造手槍及子彈經送刑事警察局鑑定結果略以：送鑑手槍1 支（槍枝管制編號：1102131931號），認係仿造手槍，為仿西班牙LLAMA 廠口徑9MM 制式半自動手槍製造，槍上具714931等字樣，槍管內具6 條左旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力。

㈠送鑑子彈1 顆，認係口徑9MM 制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力。

又扣案仿造手槍經該局實際裝填口徑9MM 制式子彈試射，可供擊發使用，推判其發射彈頭之單位面積動能與同型制式手槍相近等情，有該局104 年2 月13日刑鑑字第1040010425號鑑定書及104 年6 月18日刑鑑字第1040052073號函可稽，復經第一審函請槍砲、彈藥、刀械管制之中央主管機關內政部就扣案仿造手槍屬槍砲彈藥刀械管制條例之何種槍械為鑑定，經覆以：參據刑事警察局104 年2 月13日刑鑑字第1040010425號鑑定書鑑驗結果...前揭物品，認屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之「手槍」。

另依刑事警察局104 年6 月18日刑鑑字第1040052073號函，前揭手槍業經該局實際裝填口徑9MM 制式子彈試射，可供擊發使用，推判其發射彈頭之單位面積動能與同型制式手槍相近等旨，有內政部104 年8 月11日內授警字第0000000000號函等調查證據之結果，綜合研判，認定上訴人有事實欄二所載寄藏手槍及子彈之犯行；

對於上訴人所辯扣案仿造手槍係改造手槍，而非制式手槍云云，亦詳予論斷說明不足採之理由。

核係事實審法院採證認事職權之適法行使，並無不合。

又卷查，郭○銘於另案偵查時證稱：（你有目睹林衡嶽賣槍管給陳○賢？）有，當時我在場，2 萬元，時間大約是在103 年12月份下午4 、5 點，林衡嶽先將1 支PX900 槍管交給我，叫我拿去給陳○賢看，我拿去85大樓25樓23號給陳○賢看，陳○賢看了之後非常喜歡，我就打電話給林衡嶽... ，叫林衡嶽自己來85大樓現場跟陳○賢談，...」（見104年度偵字第3223號偵查卷第113頁背面），於第一審證稱：「（被告問：要賣給陳○賢的槍管我是何時交給你的？）就是12月31日那天」（見第一審卷一第88頁背面），郭○銘已明確證稱上訴人係交易當日將系爭槍管交付郭○銘。

又陳○賢於另案偵訊時供稱：「...PX900是林衡嶽賣給我的，... 交易當時林衡嶽及郭○銘都在場，PX90 0的槍管我有試射，是把它套在郭○銘另外的槍身上，射了3 、4 發，槍管就擴大了，... 之後我有將PX900 的槍管退給郭○銘，... 」等語（見第一審卷一第80頁）。

系爭槍管買賣既已完成，雖因陳○賢認品質不佳而退還，與上訴人販賣槍砲主要組成零件犯行之既遂無影響。

原判決就此部分雖未予說明，並不影響事實之認定，難謂有理由不備。

上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為事實爭辯，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，徒憑己意妄為指摘，或非依卷內資料，任意指摘原判決違法，均非合法之第三審上訴理由。

㈡刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。

原判決撤銷第一審關於非法寄藏手槍部分之判決，就上訴人所犯非法寄藏手槍罪，改判量處有期徒刑5 年6月，併科罰金6萬元，已就刑法第57條所定科刑標準，包括上訴人受寄持有之槍彈數量不多，時日不久，且未持以犯罪，對社會所生之危害尚屬輕微等情狀，詳為審酌（見原判決第18頁），而上訴人符合累犯應加重其刑規定，原判決所為量刑，已屬法定低度刑期，並無逾越法律所規定之範圍，或有濫用裁量權限、輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，並無不合，並無上訴意旨所指情輕法重之情。

㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 2 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 王 敏 慧
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 10 日