最高法院刑事-TPSM,106,台上,3196,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第3196號
上 訴 人 湯珠水
上列上訴人因違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣高等法院
臺中分院中華民國106年1月10日第二審判決（105 年度上訴字第1308號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署103年度偵字第4798號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審關於上訴人湯珠水違反山坡地保育利用條例部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論上訴人以山坡地保育利用條例第34條第1項之非法使用山坡地罪，處有期徒刑10月，並為相關沒收之宣告，係綜合上訴人於偵、審中所為認罪之陳述，以及卷內其他證據資料而為綜合判斷，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

所為論斷，與卷證資料悉無不合，亦無違背經驗法則與論理法則。

上訴意旨雖以：被害人邱○秀、彭○堂於原審準備程序已當庭表明願意和解，法官亦諭知下次庭期其等均須到庭確認和解事宜，然審判期日法官卻未傳喚其等出庭遽行判決，原審有應調查之證據未予調查之違法云云。

惟按依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要性，若事實已臻明確，自無庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。

原審因上訴人於民國105年7月21日具狀表示想要與被害人等確認和解事宜（見原審卷第9 頁），且為踐行刑事訴訟法第271條第1項所規定審判期日應傳喚被害人予陳述意見機會之法定程序，故原審於105年9月29日行準備程序，及同年12月20日審判期日，分別以被害人、告訴人身分傳喚邱○秀、彭○堂到庭，有卷附報到單、準備程序筆錄及審判筆錄、送達回證附卷可稽。

雖邱○秀、彭○堂於審判期日皆未到庭，然原審並非依職權傳喚其等以證人身分到庭作證，而上訴人於原審審理中亦表示沒有其他證據聲請調查（見原審卷第98頁反面），且原審為求慎重，亦請書記官於庭訊後再與邱○秀、彭○堂確認兩造未有達成和解之積極事證（見原審卷第105 頁）。

原判決因認上訴人迄原審為判決時止，尚未與邱○秀、彭○堂達成和解，並無與卷內資料不符之瑕疵。

是原審就此未另為無益之調查，自無調查職責未盡之違法。

上訴意旨顯非依據卷內資料執為指摘，徒以自己之說詞，任意指為違法，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

三、刑事訴訟法第376條第1、2 款各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該2款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。

又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提。

本件得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審判決有罪之想像競合所犯刑法第339條第1項詐欺取財輕罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第4款之案件，依上揭說明，不得上訴於第三審法院，亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分上訴，為不合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 黃 瑞 華
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 2 日