最高法院刑事-TPSM,106,台上,3197,20171130

最高法院刑事判決 106年度台上字第3197號
上 訴 人 吳銘圳
選任辯護人 蕭仰歸律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年12月29日第二審判決（105年度上訴字第803 號；
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第14858號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於吳銘圳犯對於職務上之行為收受賄賂罪部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即上訴人吳銘圳犯對於職務上之行為收受賄賂罪）部分：

一、原判決撤銷第一審關於諭知上訴人被訴涉犯公務員對於職務上之行為收受賄賂罪嫌無罪部分之判決，改判論處上訴人犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。

二、惟查：行賄者與受賄者係學理上所稱之「對向犯」，彼此間雖無共犯關係，但因自首或自白向公務員行求、期約或收受賄賂者，依貪污治罪條例第11條第5項規定得減免其刑，因而，行賄者指證公務員行求、期約、收受賄賂之陳述，本質上存在較大之虛偽危險性，自應有補強證據，以擔保其陳述內容之真實性，始屬適當。

又「對向犯」一方之共同正犯，其所為不利於他方正犯之陳述，縱屬內容一致，其不利之陳述仍應有補強證據，殊不能逕以該一方共同正犯之陳述一致，即作為證明渠等陳述他方正犯犯罪事實之補強證據。

原判決事實認定：上訴人係高雄市立空中大學科技管理系助理教授兼系主任，且為臺南市政府水利局於民國100年7月 1日公告按政府採購法第22條第1項第9款規定，以限制性招標（經公開評選）方式，辦理「二仁溪橋下沙洲臺南市○區○○段000000000地號電子廢棄物調查檢測及監造委託」案（下稱二仁溪標案）時，依同法第94條第2項授權訂定之「採購評選委員會組織準則」第4條第3項等規定，所遴聘之評選委員，負責為前開標案評選出得標業者，屬於刑法第10條第2項第1款後段之授權公務員, 竟於100年8月12日（下稱案發日）下午，在高雄市三民區正忠路「聯聖工程顧問股份有限公司」（下稱聯聖公司）辦公室，收受該公司副總經理曾志宏（業經原審判刑確定）於當日向同具對公務員交付賄賂犯意聯絡之該公司二仁溪標案負責人羅敬忠（亦經原審判刑確定）取得，為答謝其於該標案評選中，支持聯聖公司順利得標，而內放置新臺幣（下同）5 萬元賄賂之茶葉禮盒等情，係依憑曾志宏、羅敬忠於偵查、第一審或原審中之證言，互核相符，暨有卷附曾志宏於案發日下午13時許與上訴人、於同日下午17時31分與持用門號0000000000行動電話者之電話通訊監察譯文，及上訴人於同日下午17時9 分傳送予持用門號0000000000行動電話者之簡訊可稽，為其論罪依據。

惟上訴人堅決否認有前述收受賄賂之犯行；

而曾志宏於偵查、第一審及原審中，雖迭次指稱：伊為答謝上訴人在二仁溪標案評選中，支持並使聯聖公司順利得標，乃先以電話邀約上訴人於案發日下午至伊辦公室後，伊即向該標案負責人羅敬忠拿取5 萬元，放在提袋內，旋於公司電梯口交予上訴人收受等語（見原判決第23頁末3 行至第24頁第16行）；

羅敬忠在偵查、第一審時，亦陳稱：聯聖公司標得二仁溪標案後某日，曾志宏曾到伊辦公室，向伊表示上訴人現在公司，是否要酬謝上訴人，伊回答好，就交給曾志宏5 萬元等詞（見原判決第24頁末6行至第25頁第4行），2 人所述，互核似相一致。

然若進一步詳究，羅敬忠於第一審中又稱：曾志宏向伊表示欲酬謝上訴人時，上訴人應不在聯聖公司，且伊係將現金裝在類似一般郵寄的平信信封袋內，再交予曾志宏云云（見第一審卷第1 宗第111頁、第116頁正、反面），將此對照曾志宏在第一審時所陳：伊是在上訴人來聯聖公司後，才找羅敬忠拿取5 萬元現金，旋於返回伊辦公室後，先將錢放在牛皮紙袋內，再放入茶葉盒裡面，嗣於上訴人欲離開時，在公司電梯口交予上訴人收受等言（見第一審卷第1 宗第96頁正、反面），其等就羅敬忠交付方式，及上訴人於交錢時是否適在聯聖公司等情節，彼此陳述並不相符；

況曾志宏、羅敬忠在原審中均已翻異前詞，改稱：伊等不知交予上訴人者，係3萬元抑5萬元，當初是調查員告訴伊等行賄金額為5 萬元等語（見原審卷第108頁反面、第118頁），前後所述亦相齟齬，已有瑕疵可指。

且依卷附曾志宏於案發日下午13時許，以所持用門號0000000000行動電話與上訴人持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文載示，僅能證明該通電話，係曾志宏邀請上訴人於當日下午至聯聖公司泡茶，並獲得上訴人允諾（見第一審卷第1宗第212頁；

原判決第25頁）；

而依卷附曾志宏於案發日下午17時31分，以所持前開門號行動電話與持用門號0000000000行動電話者（下稱甲男）之通訊監察譯文所載，亦祇能佐證曾志宏有打該通電話，邀請甲男於當日下午6 時30分許，至「人形町」用餐，並告知上訴人夫妻亦將同往，及甲男與上訴人在該通電話中曾閒聊幾句（見第一審卷第1宗第212頁；

原判決第26頁）各等情；

另卷附上訴人在案發日下午17時9 分傳送予持用門號0000000000行動電話者之簡訊，並只記載：「我與曾志宏在人形町，6 點要來喔」等文（見第一審卷第1宗第189頁；

原判決第25頁），均難謂與上訴人前開收受曾志宏、羅敬忠之賄賂犯行有關。

是關於上訴人此部分犯行，原判決似僅以「對向犯」曾志宏、羅敬忠尚有瑕疵之指證，為其唯一證據，欠缺補強證據，自非適法。

則上訴人此部分犯行，除曾志宏、羅敬忠之證言外，尚有如何之補強證據，足使達於一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，原審未進一步查究明白，並為必要之論斷及說明，遽行論罪，即有證據調查職責未盡及判決理由不備之違誤。

上訴意旨執此指摘原判決關於此部分不當，非無理由，而上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應將原判決關於上訴人犯對於職務上之行為收受賄賂罪部分撤銷，發回原審更為審判。

又原判決既已認定及敘明上訴人是貪污治罪條例所稱之「公務員」，且係犯同條例之貪污罪，然其主文欄第2項卻僅諭知：「吳銘圳犯貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為，收受賄賂罪，處……」，而對於上訴人為「公務員」之犯罪主體身分，未加記載，更審後如仍認犯罪，允宜注意完備處理，附此指明。

貳、上訴駁回（即上訴人犯公務員洩漏國防以外之秘密消息 3罪）部分：按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。

本件原判決係維持第一審關於論處上訴人犯公務員洩漏國防以外之秘密消息3 罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，且已敘明上訴人此部分所犯，與其涉犯前開收受賄賂罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰之理由，經核於法並無違誤。

此部分核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，漫指其此部分所犯，與前開收受賄賂罪間，有想像競合犯裁判上一罪關係云云，顯為法所不許，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 30 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 6 日