最高法院刑事-TPSM,106,台上,3198,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第3198號
上 訴 人 林哲祥
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院花蓮分院中華民國105年12月28日第二審判決（105年度上訴字第177號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署105年度偵字第79號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決附表（下稱附表）一編號5部分

一、按刑事訴訟法第377規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審就其附表一編號5論處上訴人林哲祥販賣第一級毒品未遂罪刑（處有期徒刑）部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，並對上訴人否認犯罪之辯詞，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明。

又查:

(一）證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判 斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

原判 決依憑上訴人之部分供述(於民國104年6月12日上午6時3分 許後某時許，在花蓮縣花蓮市南京街黎明大樓前，自證人 陳冬花處收受新台幣《下同》2,000元)，證人陳冬花於第 一審審理時之證述(確於上開時日交付2,000元予上訴人， 要拿取海洛因)，卷附附表3編號9之通訊監察譯文、104年6 月14日13時27分22 秒上訴人傳送予陳冬花，表示會依約定 交付之簡訊等證據資料，以及卷內其他證據調查之結果， 綜合判斷，認陳冬花之證述應屬事實，上訴人確有如其附 表一編號5所載之販賣第一級毒品未遂犯行，已詳敘其取捨 證據及認定事實之心證理由，並說明凡基於販賣毒品營利 之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、 交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜售毒品，即屬已 著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣 ，仍應負販賣毒品未遂刑責。

依原判決事實之認定及理由 之說明，上訴人已與陳冬花達成以2,000元之價格，販賣海 洛因予陳冬花之意思合致，縱嗣未完成交易行為，依上開 說明，原判決論以上訴人販賣第一級毒品未遂罪，並無上 訴意旨所指採證違反證據法則、欠缺補強證據及適用法則 不當之違法。

(二)刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言， 其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無， 具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同 之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或 就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未 為無益之調查，無違法可言。

陳冬花已於第一審審理中到 庭作證，經上訴人及其選任辯護人交互詰問(見第一審卷第 84頁至95頁反面)，且於原審審判期日，經審判長詢問尚有 何證據請求調查時，上訴人及辯護人均答稱：無(見原審卷 第102頁)，則原審未再傳喚陳冬花作證而為無益之調查， 自無上訴意旨所指有應於審判期日調查之事項未予調查之 違法可言。

其上訴違背法律上之程式，應俱予駁回。

貳、附表一編號1至4、6至9部分第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明；

上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦定有明文。

又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395條後段之情形，應為駁回之判決。

查本件上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服原判決，於106年1月17日提起上訴，其上訴狀並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。

惟其補提之上訴理由狀，並未敘述關於原判決論處其如附表一編號1至4、6至9所示轉讓禁藥、販賣第二級毒品罪刑（均處有期徒刑）部分之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首引規定，其此部分之上訴均非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 陳 世 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日