最高法院刑事-TPSM,106,台上,3202,20180927,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第3202號
上 訴 人 杜仲文
選任辯護人 林靜文律師
上列上訴人因違反野生動物保育法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月29日第二審判決（105年度原上訴字第52號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署104年度偵字第229、1726號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決認定上訴人杜仲文係太魯閣族山地原住民，於民國103年12月24 日下午某時許，與泰雅族山地原住民林濬哲及太魯閣族原住民林仁孝相約，共同基於獵捕保育類野生動物山羌之不確定故意，由林濬哲開車攜帶自製土造獵槍1 支及鋼珠、底火，至宜蘭縣南澳鄉山區，於同日晚上至翌（25）日凌晨間，分別由林濬哲、林仁孝開槍擊中山羌2 隻而予以獵捕並宰殺，嗣於同日下午為警查獲，並扣得土造獵槍、鋼珠顆、喜得釘底火、揹架、山羌死體2 隻等情。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人共同犯野生動物保育法第41條第1項第1款之非法獵捕、宰殺保育類野生動物罪刑之判決，並為相關沒收之諭知。

固非無見。

二、按原判決係以：野生動物保育法第21條之1 及原住民族基本法第19條第1款所指「野生動物」均未明定是否包含保育類野生動物，應依照專法之野生動物保育法規定劃定原住民族得以獵捕之野生動物範圍。

而參諸野生動物保育法之立法目的在於保育野生動物及維護物種多樣性及自然生態之平衡，應認該法第21條之1 所指原住民族得以獵捕、宰殺或利用之「野生動物」，並不包含保育類野生動物。

且依「臺灣原住民基於傳統文化祭典需要獵捕野生動物管理事項」第5 點前段：「獵捕動物以一般類野生動物為限」，益證野生動物保育法第21條之1 所指「野生動物」，已將保育類野生動物排除在外。

因認上訴人共同獵捕宰殺山羌之行為，違反野生動物保育法第18條之規定，其未依「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」申請許可，應依野生動物保育法第41條以刑罰制裁，而執為上訴人論罪科刑之依據 (見原判決第6 頁)。

惟查：(一)94 年2月5日公布施行之原住民族基本法，揭示落實保障原住民族基本權，促進原住民族生存發展，建立共存共榮之族群關係，其中第19條第1項第1款、第2項明定原住民基於傳統文化、祭儀得在原住民族地區依法從事獵捕「野生動物」之非營利行為，並未將保育類野生動物排除在外。

又野生動物保育法第21條之1第1項於93年2月4日自第21條第5款移列而單獨立法，亦明定臺灣原住民族基於其傳統文化、祭儀，而有獵捕「野生動物」之必要者，不受同法第17條第1項、第18條第1項及第19條第1項各款規定之限制，用以特別保護原住民族之傳統獵捕文化。

其第2項並規定「前項獵捕、宰殺或利用『野生動物』之行為應經主管機關核准，其申請程序、獵捕方式、獵捕動物之種類、數量、獵捕期間、區域及其他應遵循事項之辦法，由中央主管機關會同中央原住民族主管機關定之」。

主管機關行政院農業委員會，因而會同原住民族委員會，基於上開野生動物保育法第21條之1第2項之授權，於101年6月6日訂頒「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」，其中第6條第2項，關於原住民族基於傳統文化及祭儀需要，而獵捕、宰殺、利用野生動物之種類，除「一般類野生動物」外，屬「其他應予保育」之保育類野生動物山羌，亦包含在內。

而野生動物，區分為「保育類野生動物」及「一般類野生動物」2類，為野生動物保育法第4條第1項所明定。

上開野生動物保育法第21條之1第1、2項，既明定其範圍為「野生動物」，且未規定排除「保育類野生動物」，則行政院農業委員會頒訂之上開管理辦法將保育類野生動物包括在內，即難認屬無據。

是原住民族於其傳統文化、祭儀期間，若供各該傳統文化、祭儀之用，且符合依野生動物保育法第21條之1第2項授權規定而訂頒之「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」第6條及其附表之各項規定，僅事先未經向主管機關申請核准，持自製獵槍獵捕屬上開辦法第6條第2項附表所列准許獵捕之保育類野生動物「山羌」，不能因野生動物保育法第51條之1 僅規定對於未經許可獵捕、宰殺或利用「一般類野生動物」科以行政罰，即認同法第21條之1第1項所謂野生動物僅指一般類野生動物而不包括保育類野生動物。

(二)依原判決之認定上訴人與共同正犯林濬哲、林仁孝分別為泰雅族及太魯閣族原住民，復說明渠等獵捕、宰殺動物作為糧食來源之所為，係原住民族慣有之生活方式，「屬原住民族之傳統文化」等語 (見原判決第6頁倒數第5行起至第7頁第4 行)。

倘若無訛，則上訴人與林濬哲等獵捕、宰殺山羌，雖未依規定事先向主管機關辦理申請核准，但原審就渠等之族別、其獵捕山羌之區域、獵捕期間、獵捕動物種類等項目，是否符合「原住民族基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物管理辦法」附表所列或主管機關依法律之授權而訂定之範圍，此至為攸關上訴人有無違反野生動物保育法第21條之1第1項之規定及是否成立同法第41條犯罪之認定，自應詳為調查說明。

乃原審未予調查審認並予說明，有判決理由不備及調查職責未盡之違誤。

（三）查上述「臺灣原住民基於傳統文化祭典需要獵捕野生動物管理事項」係85年1月26 日由行政院農業委員會、內政部會銜發布，但訂定該管理事項所依據之野生動物保育法施行細則第22條，業於94年8月8日經修正刪除，得否置上開嗣後修訂之野生動物保育法第21條之1及94年2月5 日公布施行之原住民族基本法之規定及立法意旨於不論，遽依據該管理事項之規定，解釋野生動物保育法第21條之1第1項、第2項所規定「野生動物」之範圍，尤有疑義。

原審未予詳查，即為不利上訴人之認定，亦有違誤。

上訴意旨指摘原判決違背法令，非無理由，且上開違背法令之情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 1 日