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最高法院刑事判決 106年度台上字第3203號
上 訴 人 許錦構
選任辯護人 王有民律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年11月30日第二審判決（104 年度侵上訴字第141號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第14810號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人許錦構對於女子以藥劑而為猥褻之行為罪刑，固非無見。
二、惟查，原判決認上訴人將含有安眠藥成分（即Benzodiazepine；
中文譯名：立克菌星）之不明藥物摻入啤酒，乘告訴人甲女（姓名詳卷）不查飲用而於藥效發作後，將告訴人帶至汽車旅館猥褻，係以告訴人於偵查及第一審審理中之指訴、證人乙男（告訴人任職公司主管）、丙男（告訴人當時之男朋友）之證述，及中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）民國103年7月15日中山醫大附醫法務字笫0000000000號函檢附之檢驗報告為論據。
三、然卷附上開檢驗報告，記載Benzodiazepine 濃度42.2.<200ng/mL（screen Negative）g/mL（見第一審卷㈠第59、60頁），係何意義？如係表示告訴人血液Benzodiazepine濃度檢驗為陰性反應，能否據此證明告訴人於抽血前3、4小時間，確有服用含有Benzodiazepine藥物，而可能導致其頭暈及記憶模糊，尚非無疑。
四、上訴人於原審聲請傳訊證人即中山醫學大學醫學系精神學科主任鄭德仁醫師，調查Benzodiazepine檢驗濃度42.20ng/mL所代表之意義，及該濃度可能造成身體之反應？經原審傳喚鄭德仁，並未到庭。
嗣依上訴人之原審辯護人聲請，函詢中山醫院，僅覆稱「Benzodiazepines 種類很多，且有長、中、短效型，服用後需要一天至數天才能代謝完畢，另肝腎功能可能會影響或延長其代謝情形；
其他的藥物是否會影響檢驗，仍需由廠商或檢驗的技術文件提供說明會影響的藥物」，有該院105 年10月13日中山醫大附醫法務字第0000000000號函可考（見原審卷第142 頁）。
對上開Benzodiazepine濃度檢驗結果42.20ng/mL所代表之意義，亦未見說明，原審據以事證已臻明確，無再調查之必要，而據該檢驗結果為上訴人不利之認定，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
五、就告訴人進出汽車旅館時之狀態，告訴人證述：上車後呈無意識、頭暈狀態，後聽見上訴人向人表示要休息3 小時，並將車輛駛入車庫後，才知道是汽車旅館。
因意識模糊、頭暈，由上訴人自車庫攙扶上樓至房間，即靠在化妝臺旁牆壁…離開汽車旅館時還是頭很暈、四肢無力。
上訴人隨即駕車將其載往原先停放機車處，讓其下車等語（見原判決第5、6頁）、乙男證述：與甲女見面後，發覺甲女雖可以講話，但是很暈等語、丙男證述：看見甲女意識狀態有點飄飄狀即不清楚，對話內容亦非很清楚等語（見原判決第7、8頁）然查：㈠上訴人所駕車牌號碼0000-00自用小客車係於102 年5月15日晚上23時10分進入汽車旅館，並於23時39分離開，有時常汽車旅館夜班報表可憑（見警卷第19頁）。
而告訴人所持有之0000000000號行動電話，於同日23時09分及23時48分，與簡志瑋持有之0000000000行動電話，分別通話13秒及314 秒，復有通聯調閱查詢單可證（見偵查核退卷第8頁）。
㈡原判決雖說明簡志瑋證述上開通話，告訴人有談論參加說明會之感覺，至於告訴人說話時有無語調不正常或奇怪聲音情狀，已無記憶等語，僅能證明彼等間之通話，無法證明告訴人並無異狀（見原判決第14頁）。
惟告訴人與簡志瑋第1 次通話時間，適值上訴人駕車欲駛入汽車旅館前1 分鐘，苟如告訴人所證已陷於意識模糊、頭暈，須由上訴人扶持，始能自車庫上樓至房間之狀態，則如何能於前1 分鐘與簡志瑋對話？又若能與他人對話，意識模糊程度，是否已無法辨識所乘坐之汽車，欲駛入汽車旅館？且甲女離開汽車旅館後，倘確如乙男及丙男所證述，呈頭暈且無法清楚對話狀態，復如何與簡志瑋對談達314 秒之久？是甲女證述與上訴人進入汽車旅館前，已陷於意識模糊，乙男、丙男證述，甲女於見面時無法清楚對話，是否與事實相符，原審未予調查釐清，即據彼3 人證詞為不利上訴人之認定，顯有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。
三、上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論斷，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 11 月 8 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 吳 信 銘
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 10 日
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