最高法院刑事-TPSM,106,台上,3208,20171025

最高法院刑事判決 106年度台上字第3208號
上 訴 人 陳育才
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國 105年11月29日第二審判決（105 年度侵上訴字第138 號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署103 年度偵字第32314 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄所載強制性交未遂犯行，因而維持第一審論上訴人犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪，量處有期徒刑2年之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、本件上訴意旨略稱：內政部警政署刑事警察局之鑑定書（下稱DNA 鑑定報告）並未檢出上訴人之精液反應，上訴人供稱，其與Ａ女（姓名年籍詳卷）有接吻行為，應不排除2 人於接吻過程中，上訴人唾液滴落於Ａ女身體、衣物之可能，DNA 鑑定報告無從為本案補強證據。

再Ａ女證稱，當時背對上訴人，未親見上訴人掏出性器官，顯無客觀事證足認上訴人有著手為強制性交之行為與犯意。

比對Ａ女之警詢、偵訊內容可知，其於警詢中陳稱案發時穿著「長內搭褲」，偵訊時改稱「短褲及褲襪」，就上訴人之行為，先稱衣物「都扯掉」，後改稱「拉到腳踝處」，所證明顯不一。

而依當時在場之李炳輝、李平順之證述可知，Ａ女於上訴人離開廁所逾 5分鐘後才離開廁所，且於廁所內並未大聲呼救，離開時表情愉悅，亦未曾質問在場者，上訴人為何先行離去，與一般受性侵害者之反應不符。

而Ａ女於離開KTV 後，隨即呼叫其男友至KTV 與李平順等人理論，之後並報警前往醫院驗傷採樣，足見其知悉保全本案相關證物之重要性，其證稱當時有撥電話，但打不出去，LINE也傳不出去，然依現今通訊技術，上開記錄仍可顯示於行動電話內，Ａ女卻未將之提供當晚已抵達現場之警方留存，復於案發後更新手機，以致無資料可資佐證，所為均悖常情。

原判決以未經詰問之Ａ女前後不一之證述、案發後違反一般受性侵害者之反應、舉動，及不足以補強Ａ女證述之DNA 鑑定報告為證據，認定上訴人有本案犯行，顯有違背經驗及論理法則、理由不備等違法。

再上訴人與Ａ女已達成和解，請撤銷原判決，發回更審，給予緩刑、自新之機會。

三、惟查：證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。

又按被害人之供述證據，固須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，即已充分；

又得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非補強證據。

原判決因Ａ女經傳拘不到，依憑上訴人之部分供述、Ａ女警詢、偵查、Ａ女友人張０哲、上訴人友人沈登南、李平順、李炳輝之證述、疑似性侵害事件驗傷診斷書（下稱驗傷診斷書）、DNA 鑑定報告等證據資料，綜合判斷後，認定上訴人於民國103 年11月4日晚上9時許，在新北市板橋區星聚點KTV360號包廂內，於陪唱之Ａ女鐘點屆至時，以欲行支付鐘點費用新臺幣（下同）2600元為由，將Ａ女帶進包廂廁所，基於強制性交犯意，逕行交付Ａ女3000元後，即將廁所門上鎖，以雙手將Ａ女壓制靠牆，強行親吻Ａ女，並以手伸入Ａ女上衣及內衣，撫摸Ａ女胸部、復於Ａ女跌坐在地後，壓在Ａ女身上，強行將Ａ女所著短褲、褲襪及內褲脫至腳踝處，從Ａ女身後強壓Ａ女，欲以陰莖插入Ａ女陰道而碰觸Ａ女臀部、私處，因Ａ女持續抗拒，並揚言撥打手機對外聯絡，上訴人始行停手而未性交得逞，另行丟擲1000元在洗手檯上表示要給Ａ女後，自行離去。

並說明，依Ａ女所著長袖上衣破損情形之照片、驗傷診斷書所載Ａ女所受傷勢之情形，DNA 鑑定結果，於Ａ女之左、右胸部、內褲檢出與上訴人型別相同之DNA ，佐以上訴人支付Ａ女已逾鐘點費用之4000元後，先行離開包廂等情，足認Ａ女指訴與客觀事實相符（原判決第4至5頁），不因Ａ女因當時相對位置關係，未能目視上訴人掏出性器官或DNA 鑑定報告未檢出精液，而認Ａ女指證有扞格（原判決第9 頁）。

至Ａ女先後稱其當日穿著「長內搭褲」與「褲襪」用語雖有出入，然其同屬內、外褲間之貼身穿搭；

指訴上訴人行為過程中「扯掉」與「拉到腳踝處」之行為，同屬褪下衣褲導致Ａ女下半身裸露之行為，均無礙於Ａ女指訴遭上訴人強制性交未遂之事實（原判決第7 頁）。

並依Ａ女始終證稱，其在上訴人離開包廂廁所，整理穿著後始行離開等語；

李平順證稱，在警察抵達包廂走道時，有向Ａ女表示代上訴人致歉等語；

依李平順、李炳輝於第一審之證述可知，當日於Ａ女陪唱之時，其等對Ａ女並未多加關注，何以在事發逾1年後，於104年12月31日第一審審理時，獨就Ａ女離開包廂時之神情、言語記憶明確；

及審酌案發時包廂內多人喧嘩之音量、情境，難期彼等得以聽聞廁所內之聲響，或Ａ女離開包廂後之聯絡通話情形，是其等縱未查覺Ａ女在廁所內有何呼叫、制止聲響，或其離開包廂後之對外聯絡情形，亦不足以排除Ａ女證詞之真實性等情，認上訴人友人沈登南、李炳輝、李平順等證述，當時未見Ａ女外觀、心情有何異常，未曾聽聞廁所內有何異聲等語，均不足為上訴人有利之認定（原判決第7至9頁）。

衡以Ａ女與上訴人素不相識，亦無證據顯示Ａ女有何可使人誤認其同意性交之情事，難認上訴人有誤認之虞，認上訴人辯稱僅有親吻、摟抱，未違反Ａ女意願各節均無可採，業據原判決明白論述，就上訴人之辯解如何不可採，詳爲說明指駁，核無上訴意旨所指之違法。

縱無Ａ女所稱之手機上通訊記錄，亦與本件事實之認定無影響。

上訴意旨就原審採證認事職權之適法行使，仍憑己見，泛指為違法，再為單純事實之爭執，非適法之上訴第三審理由。

末按本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決不當。

上訴人於上訴本院後始提出與Ａ女之和解書，此項於原審判決後（106年7月26日）所發生之事實，與本院審查原判決有無違法不當之判斷無關，亦非適法之第三審上訴理由。

綜上，本件上訴違背法律上程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日