最高法院刑事-TPSM,106,台上,3210,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第3210號
上 訴 人 鍾進輝
選任辯護人 鍾錫資律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年12月7 日第二審判決（105 年度侵上訴字第94號，起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署104 年度偵字第1062號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

理 由本件原判決認定上訴人鍾進輝於原判決事實欄一之㈠至㈢所載時、地，明知被害人Ａ女（代號3351-104010 ，民國00年0 月間出生，真實姓名年籍資料詳卷）未滿14歲，利用Ａ女服用不明飲食導致身體不適，在其意識不清不能抗拒之情形下，撫摸被害人Ａ女之胸部及陰道外側，而乘機對被害人Ａ女為猥褻行為共3 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以成年人故意對少年犯乘機猥褻共3 罪，每罪各處有期徒刑10月，並就其所犯上開3 罪所處之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑2 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠、被害人因其立場與被告相反，故其陳述之證明力顯較一般證人之陳述為薄弱，縱其陳述並無瑕疵，且前後一致，亦不得作為被告犯罪之唯一證據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。

又所謂補強證據，係指被害人之陳述以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有「相當之關聯性」為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。

原判決以被害人Ａ女所為不利於上訴人之指訴，作為上訴人犯罪之憑據，並採用證人即被害人Ａ女之母Ｂ女（代號3351-104010Ａ ，真實姓名年籍資料詳卷）、證人即社工人員Ａ（真實姓名年籍資料詳卷）、證人即被害人Ａ女舅舅Ｃ男（真實姓名年籍資料詳卷）之證詞，以及被害人Ａ女性侵害案件匯總報告、學校輔導紀錄等，作為被害人Ａ女陳述具有憑信性之補強佐證。

然原判決事實欄認定上訴人對被害人Ａ女乘機猥褻共3 次之時間，係自102 年間某日至103 年年中某日止，而依原判決所引用Ｂ女於105 年1 月7日在第一審審理時證稱：……伊記得有一次是去年（即104 年）的時候，伊跑完（社區馬拉松）回家差不多是下午，被害人Ａ女有跟伊說一點點，就說上訴人給她吃東西，她會不舒服，當時我沒有想那麼多，被害人Ａ女只有跟伊講這一次而已……等語以觀（見原判決第7 頁第8 至16行），Ｂ女所證述之上開事實似係發生於104 年間，且Ｂ女僅係證稱被害人Ａ女向其告稱上訴人拿東西給她吃，她會感到不舒服等語，此與被害人Ａ女所指證其服用不明飲食導致身體不適，呈現意識不清而不能抗拒之狀態，上訴人趁機撫摸其胸部及陰道外側之犯罪事實，似難認具有相當之關聯性。

是Ｂ女之前揭證詞能否實質補強Ａ女所為不利於上訴人陳述之憑信性，非無疑竇。

又社工人員Ａ證稱其處理及製作被害人Ａ女性侵害案件匯總報告之經過（見原判決第7 第17行至第9 頁第2 行），以及證人Ｃ男證稱：……被害人Ａ女在伊（於104 年1 月19日）去學校（及派出所）的前一天，有跟伊說上訴人拿飲料給她喝，她就昏倒了，她沒有說上訴人對她做過幾次這樣的事情，被害人Ａ女有說上訴人有去觸摸她的身體，也是伊去學校的前一天跟伊說的，她說喝了上訴人給的飲料後有昏倒，有吐，發現好像有人在摸她等語（見原判決第9 頁第3 至16行），依其證述內容均僅係事後轉述被害人Ａ女所告知被上訴人性侵害之情節，核與被害人Ａ女所陳述之內容具有重疊性，亦欠缺實質補強作用。

是原判決所引用前述Ｂ女、社工人員Ａ及Ｃ男之證詞，似均難認與被害人Ａ女所指證上訴人對其乘機猥褻之犯罪事實具有相當關聯性，能否引為被害人Ａ女陳述具有憑信性之補強佐證，猶有商榷餘地。

此外，原判決就其引用之被害人Ａ女性侵害案件匯總報告、學校輔導紀錄等，並未說明上開證據資料所記載之內容為何，以及上述資料其中何一部分可作為被害人Ａ女陳述之補強證據，亦難謂無理由欠備之違誤。

究竟本件除Ａ女之指證外，有無其他相關之補強證據足以證明上訴人確有如Ａ女所指證之乘機猥褻犯行？此與本件犯罪事實之認定攸關，影響於上訴人刑責之論斷，猶有詳加調查明白之必要。

原審未進一步詳查其他證據資料，以擔保被害人Ａ女所為不利於上訴人之陳述確屬可信，僅以前述與本件待證事實關聯性尚嫌不足之證據資料，作為被害人Ａ女陳述具有憑信性之補強佐證，依上述說明，其採證難謂適法。

㈡、證據雖已調查，若該項證據內容尚有重要疑點未予釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決採用證人Ｃ男於第一審審理時之證詞，作為被害人Ａ女不利於上訴人陳述之補強證據，據以認定上訴人有其事實欄所載對被害人Ａ女為乘機猥褻3 次之犯行。

惟原判決引用Ｃ男於第一審審理時證稱：「……她（即被害人Ａ女）說喝了上訴人給的飲料後有昏倒，有吐，發現『好像』有人在摸她」等語（見原判決第9 頁第15至16行）。

苟屬可信，則被害人Ａ女於喝了上訴人所提供之飲料昏倒後，其是否猶能確定上訴人究竟有無對其為乘機猥褻之行為？若能，其原因何在？其昏倒之具體情形如何？上開疑點與被害人Ａ女所為不利於上訴人之證詞是否可信，以及上訴人是否有對Ａ女為乘機猥褻3 次之犯行攸關，事實未臻明瞭，猶有一併加以究明釐清之必要。

原審對上述疑點均未一併詳予調查釐清，亦未於理由內加以論敘說明，遽行判決，依上述說明，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

上訴意旨執此指摘原判決不當，為有理由。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 27 日