最高法院刑事-TPSM,106,台上,3221,20171018

最高法院刑事判決 106年度台上字第3221號
上 訴 人 賴重穎
選任辯護人 林輝明律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年12月6 日第二審判決（105 年度侵上訴字第97號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第28232 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠負責鑑定之證人楊力靜於第一審審理中已明確證稱：「…所以當然沒有辦法從DNA 的結果研判當時有沒有性行為，因為距離時間有點久了。」

等語。

又鑑定報告雖認：「本案在甲女（姓名詳卷）陰部深處棉棒確有檢出一些男性型別，而呈弱陽性反應，僅因其數量沒有達到比對標準，而未檢出足資比對之男性Y 染色體DNA-STR 型別。」

然在甲女陰部深處棉棒檢出之男性型別，亦有可能係甲女於案發前後與其以外之男性發生性行為所遺留，尚難執此認定其有對甲女為性交行為。

又此屬特別或專門知識經驗之事項，攸關其是否成立其他罪名或既、未遂，原審未囑託專業之機關、團體、醫院、學校或人員加以鑑定或說明，即認其對甲女乘機性交既遂，自欠允洽。

㈡其於原審審理時雖陳稱沒有辦法解釋為何在甲女身上驗到其DNA 等語，惟其依法本有不為陳述之權利，不能依此而為不利於其之認定。

且其與甲女自KTV 到汽車旅館休息，在酒醉狀態下有身體接觸，甲女以手碰觸其身體後，在廁所或其他情況下，非無可能再碰觸到己身外陰部，原判決僅憑其無法解釋為何在甲女身上驗到其DNA ，遽認其有對甲女為乘機性交既遂，違反無罪推定及不自證己罪原則。

㈢原判決已認定其於協商當天曾遭甲女之父使用暴力，甲女家屬提出之協商錄音光碟及譯文均無證據能力，而該協商錄音光碟係證人陳致宇所錄，原判決卻採認陳致宇於偵查中有關與其對談內容（即協商錄音光碟之內容）之證述，亦即認定陳致宇之證詞有證據能力，有違反證據法則及判決理由前後矛盾之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人乘機性交罪刑，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。

並對上訴人否認犯罪之辯解，如何不足採信，依據卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、次查：㈠原判決並未憑在甲女陰部深處棉棒檢出一些男性Y 染色體DNA-STR 型別（數量未達比對標準）之事證，而認定上訴人對甲女乘機性交。

僅說明甲女驗傷、採證時點距案發時已有2、3 日，女性陰道自淨作用，會將陰道內之男性DNA 排出體外，尚難以此據為有利上訴人之認定（見原判決第8 頁）。

況此等男性Y 染色體為何人遺留，客觀上已無從藉由鑑定方式查知。

而上訴人與辯護人經原審審判長詢問：「有無證據提出或聲請調查？」均答稱：「沒有。」

等語（見原審卷第123 頁背面）。

則原審未再囑託鑑定，自無違法。

㈡原判決係綜合判斷甲女之指證、證人徐寅文、彭亮中、陳致宇、陳建儫、楊力靜之證詞、卷附沃夫汽車旅館外觀暨監視器翻拍照片13幀、住宿休息登記表、旅客登記單、中國醫藥大學附設醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、內政部警政署刑事警察局103 年9 月26日、3 月17日鑑定書及上訴人與甲女LINE通訊軟體對話紀錄翻拍照片，認定上訴人確有趁甲女飲酒後，酣睡無意識不知抗拒之狀態，乘機對甲女為性交之行為，並非單憑上訴人陳稱其無法解釋為何在甲女身上外陰部驗到其DNA 等語，即為不利於上訴人之認定，僅係以之強調，本件殊難想像，甲女身體在外有衣褲遮蔽之情形下，上訴人之DNA 會透過如何之途徑碰觸到甲女之外陰部而造成男女DNA 混合之結果（見原判決第8 頁）。

況除去此部分說明，綜合上開證據，仍應為同一事實之認定，尚難因此即認原判決違法。

㈢原判決採認證人陳致宇於偵查中有關其於甲女父母到公司協談「前」，單獨詢問上訴人等過程之證詞（見原判決第9 頁），並敘明此部分之證述，非屬傳聞證據（見原判決第2至3頁）。

此與原判決認定上訴人於協商「時」曾遭甲女之父使用暴力，其於協商錄音光碟及譯文所為之審判外自白，並無證據能力（見原判決第5 頁），要屬二事。

縱令該協商錄音光碟係陳致宇所錄製，亦不影響陳致宇於偵查中證述之證據能力。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 于 智
法官 李 英 勇
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 23 日