最高法院刑事-TPSM,106,台上,3235,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第3235號
上 訴 人 馮○○
選任辯護人 蔡明哲律師
上列上訴人因家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年11月17日第二審判決（105 年度原侵上訴字第1 號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第2739號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人馮○○（名字及年籍資料詳卷）為成年人，有其事實欄所載，故意乘機猥褻未滿12歲之Ａ女（代號00000000000 ，姓名及年籍資料詳卷）4 次之犯行，因而維持第一審論上訴人以成年人故意對兒童犯乘機猥褻共4 罪，並依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑後，每罪各處有期徒刑8 月之判決，而駁回上訴人在第二審關於上開4 罪部分之上訴，復合併定其應執行之刑為有期徒刑2 年，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於上開4 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊與同居女友Ｃ女（姓名詳卷，為Ａ女之小姑姑）、Ｃ女之父母及Ａ女共5 人居住於屏東縣○○○鄉Ａ女之戶籍地。

平日白天伊與Ｃ女均須外出工作，Ａ女亦須至小學就讀，僅有晚上及週休二日時，全家同居於上址住處。

而該屋內陳設為1 個客廳，及2 間沒有門之房間，均為開放空間，晚上一家5 口幾乎共同在客廳睡覺，伊與Ａ女極少單獨相處，若伊乘機猥褻Ａ女，其他家人可輕易發覺，Ａ女亦可隨時求援，且原判決認定伊對Ａ女乘機猥褻之時間，前後將近2 年之久，何以Ｃ女及Ｃ女之父母均未發覺上情？原判決未詳加查明，遽行認定伊有乘機猥褻Ａ女之犯行，顯有可議。

㈡、Ａ女有嚴重說謊傾向及疑似竊盜之偏差行為，業經Ｃ女、Ｄ女（姓名詳卷，為Ａ女之大姑姑）證述在卷，可見Ａ女所為不利於伊之指述尚難採信。

又伊平日對Ａ女管教嚴格，Ａ女可能因此心生怨懟而誣指伊對其為乘機猥褻行為。

原判決置Ｃ女、Ｄ女上開有利於伊之證詞於不顧，遽採信Ａ女片面之證述，認伊有乘機猥褻Ａ女之犯行，亦有未當。

㈢、本件輔導Ａ女之社工人員Ｅ女（代號250365號，姓名詳卷），雖提出輔導意見，然其內容偏頗，幾乎完全採信Ａ女說法，原審並未傳訊Ｅ女到庭踐行交互詰問程序，即採信其製作之屏東縣區域家庭福利服務中心心理諮商輔導摘要表，而為不利於伊之認定，亦有違誤云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決依憑上訴人對本案相關之供述，以及Ａ女、Ｃ女、Ｄ女及Ｅ女所為不利於上訴人之證詞，暨屏東縣區域家庭福利服務中心心理諮商輔導摘要表、上訴人手繪之現場相關位置圖，以及現場照片6 幀等證據資料，認定上訴人有乘機猥褻Ａ女共4 次之犯行，已詳述其憑據及理由。

對於上訴人辯稱：其與Ｃ女、Ｃ女之父母及Ａ女共5 人同住一處，其與Ａ女極少單獨相處，若其乘機猥褻Ａ女，何以其他家人均未發覺，Ａ女亦可隨時求援云云，如何均不足以採信，已於其理由內逐一指駁及論敘甚詳（見原判決第5 頁第7 行至第11頁第9 行），核其論斷，於法尚無違誤。

上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，謂其並未乘機猥褻Ａ女云云，而為單純事實之爭執，依上述說明，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、原判決已敘明上訴人在原審雖辯稱Ａ女愛慕虛榮，曾偷竊其祖母之金錢，亦有說謊行為，所為不利於伊之指述均為不實云云。

然上訴人上揭辯解，僅係其片面之詞，並無相關證據足以證明上情。

又上訴人於偵訊時供稱：伊與Ａ女平時之互動非常好，並未與Ａ女有何糾紛，僅在Ａ女有不對行為時，會像父母那樣糾正她等語，核與Ｃ女於偵訊時證稱：上訴人與Ａ女互動關係還好，Ａ女有時功課不會寫，會問上訴人等語；

及於第一審審理時證稱：上訴人與Ａ女感情很好，有時候伊比較兇，有些事情Ａ女會告訴上訴人，功課也會要求上訴人教她，互動就像父女等語大致相符，足認上訴人與Ａ女間於案發前互動關係尚佳，並未因上訴人管教Ａ女之因素使Ａ女懷恨在心。

再者，Ａ女在國小擔任文化隊主角，在校生活與適應均無不良，若因捏造上訴人對其乘機猥褻犯行，而造成其必須離開所熟悉之部落至陌生環境安置，應非Ａ女所樂見，可見Ａ女應無虛構被害情節而誣陷上訴人之動機存在。

至於Ａ女平日與其他家人之相處情形如何，是否曾經偷竊家人金錢或愛慕虛榮等，均與Ａ女是否遭受上訴人乘機猥褻並無必然關係，上訴人此部分辯解無從為其有利之認定等旨甚詳（見原判決第11頁第10行至第12頁第2 行），核其論斷與證據法則尚無違誤。

何況Ｃ女於偵訊時證稱：其不清楚Ａ女是否會說謊等語（見偵卷第9 頁）。

Ｄ女於第一審證稱：（問：就妳所知，Ａ女會不會說謊或不聽話？）都是聽Ａ女之同學在講，其同學會跟伊抱怨說Ａ女會說謊等語（見第一審卷第58頁）。

可見Ｃ女並不清楚Ａ女是否會說謊；

而Ｄ女雖曾聽聞Ａ女之同學敘說Ａ女會說謊云云，但畢竟係傳聞之詞。

上訴意旨以Ｃ女及Ｄ女已分別證述Ａ女有說謊傾向，而指摘原判決採信Ａ女之證詞為其不利之認定為不當云云，無非就原審採證認事職權之適法行使，任意加以指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法第379條第10款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要之證據而言。

若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決依憑上開㈠所述之相關證據，認定上訴人乘機猥褻Ａ女共4 次之犯行事證明確，已於理由內論敘說明甚詳，縱未再傳訊證人Ｅ女到庭作證，依上述說明，亦不能遽指為違法。

何況上訴人於原審並未請求傳訊Ｅ女作證，且於原審審判期日，經審判長訊以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均答稱：「無」等語（見原審卷第39、77頁）。

乃其於上訴本院後，始指摘原審未傳訊證人Ｅ女為不當云云，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日