最高法院刑事-TPSM,106,台上,3237,20171012

最高法院刑事判決 106年度台上字第3237號
上 訴 人 許富源
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院中華民國
105年12月29日第二審判決 (105年度上訴字第2307號，起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署103年度偵字第10388號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決撤銷第一審如其附表一部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人許富源共同犯商業會計法第71條第1款之填製不實罪（共10罪，如原判決附表<下稱附表>一編號1至10），已詳敘認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

對於如何認定：上訴人在偵查及審理中之不利己供述，與事實相符，可以採信；

其否認犯罪所執之辯解，俱不足採取；

證人林亞寧（上訴人之前妻，為源寧國際有限公司<下稱源寧公司>登記之負責人）、鄭淑惠（記帳業者）、廖淑娟（財政部臺北市國稅局查核人員）分別在審理中不利上訴人之證言，可以採信；

上訴人係源寧公司之實際負責人；

附表一所列源寧公司名義開立之統一發票，係上訴人交付源寧公司（空白）發票予其所覓不詳姓名綽號「阿東」之成年人，而共同虛開無實際銷貨事實之發票 (見原判決第4至5頁理由2)，以分別幫助附表一所列廠商逃漏稅捐；

上訴人與「阿東」之間有違反商業會計法之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯；

上訴人請求再傳喚林亞寧、張凱晴、鄭淑惠、廖淑娟作證，均已無必要；

皆依據卷內資料及其調查證據之結果予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。

且查：

(一)證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言。

原判決認定上訴人有與綽號「阿東」共同犯上開罪名，係依據卷內證據資料及其調查證據之結果予以綜合判斷，並本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，而為認定，並詳敘其所憑之理由，所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，亦無判決理由不備之情形。

上訴意旨徒憑己見，指摘原判決違法，並否認犯罪再為事實之爭辯，並非適法之第三審上訴理由。

(二)原判決認證人林亞寧、鄭淑惠、廖淑娟不利上訴人之證言可採，已詳敘其所憑之理由。

上訴意旨謂林亞寧在第一審已自承：源寧公司印章、銀行款項皆由其保管、發票係其所開；

鄭淑惠在第一審證稱與之聯絡者均為林亞寧云云，而再為事實爭辯，惟並未指出其所稱之憑據，而稽之卷內資料，原判決採取林亞寧、鄭淑惠在第一審所為不利上訴人之證言作為判決依據者，則有卷內筆錄可憑（見第一審訴字卷第97至112 頁），核與上訴人在偵查中不利己供述相符。

上訴人此部分指摘，尚與卷證不符，自非適法之第三審上訴理由。

又證人廖淑娟係財政部臺北市國稅局參與本案查核之公務員，原判決採取其在第一審有關稽核發現本案虛偽填製發票及幫助逃漏稅捐經過之證言，佐以相關文書證據，認定源寧公司確有虛偽開立發票及幫助逃漏稅捐，核無採取其傳聞自林亞寧所述之證言作為判斷依據之情事 (見原判決第5至7頁理由3)。

上訴意旨謂廖淑娟所證係聽聞自林亞寧，並不實在云云，係徒憑己意而為指摘。

又原判決認定上訴人犯罪時間係自民國97年5月起至98年4月間止，則縱如上訴意旨所述伊自98年11月至99年3 月間在押屬實，亦於上訴人犯罪之認定無影響。

上訴意旨以伊上開期間在押，源寧公司發票仍在開立，本案發票不可能由其所開立云云，據以指摘，均非適法之第三審上訴理由。

三、上訴意旨並未依據卷內證據資料，具體指摘原判決如何違背法令，且置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又刑事訴訟法第376條第1款之罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，得依法上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，參諸該款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。

查原判決認上訴人依想像競合關係，犯稅捐稽徵法第43條第1項之罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1款之案件，且該部分經第一審判決認定其犯罪而從一重依上述重罪處斷。

依上開說明，既經第二審判決，即不得上訴於第三審法院，因其重罪部分之上訴既不合法，則對於不得上訴第三審之輕罪部分，即無從審究，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 12 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 16 日