最高法院刑事-TPSM,106,台上,3249,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第3249號
上 訴 人 范富益
選任辯護人 蘇顯讀律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年12月20日第二審判決（105年度侵上訴字第131號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第15196 號、104年度少連偵字第103號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人范富益上訴意旨略謂：㈠、上訴人於原審曾辯稱：伊於民國102 年間，因被人利用當車手，致涉犯刑案、壓力過大，造成精神分裂症而有反應遲緩、幻聽等現象，曾至醫院就診，並接受藥物治療至今；

嗣於104 年2月至6月間，又因工作不慎、自高處跌落，或車禍遭撞及，致身體多處受傷，經送醫急救後，每日均需服用安眠藥等藥物，導致性功能減退；

另依伊及胞弟范○皇（86年8 月生，詳細名字及出生日期均詳卷，案發時為少年，業經臺灣臺中地方法院少年法庭裁定交付保護管束確定）於偵、審中之供述，伊於 104年6 月11日（下稱案發日）晚上，原本已服用安眠藥入睡，經范○皇叫醒，要求伊開車搭載其前往接送告訴人甲女（警詢代號00000000000，87年1月生，姓名及出生日期皆詳卷）返家，伊當時因罹患前開疾病及服用安眠藥，致使精神昏沉、恍惚，祇能聽從范○皇之指示，且伊在車上知悉范○皇欲對甲女性交時，即告誡范○皇，如甲女反抗，就不可亂來，足見上訴人事前並無對甲女犯罪之意圖等語。

原審對上訴人之前開有利辯解，既未說明不予採納之理由，復未調查、審酌上訴人於行為時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，是否已顯著減低，而得否依刑法第19條第2項規定減輕其刑，顯有應調查之證據未予調查及判決理由不備之違法。

㈡、甲女與上訴人原為就讀同所夜校之同學，也與范○皇認識，於案發後並曾將上訴人及范○皇加入其「臉書」（即FACEBOOK），成為好友；

證人即甲女之學校輔導老師曾○港（詳細名字及年籍均詳卷）在偵查時亦證稱：甲女就讀高一時，曾向上訴人表白過愛意等語；

卷附中國醫藥大學附設醫院精神鑑定報告書（下稱精神鑑定報告書）並記載：甲女自述曾交往過4任男友，且與後2任男友有過性關係，其於事發後亦否認有失眠或其他干擾生活的情形，復無顯著異常的情緒困擾，尚無證據顯示其有創傷後壓力症候群之狀況等情；

范○皇於警詢、偵查或第一審中又陳稱：伊因聽說甲女的風評不好，才好奇約甲女出來，當伊於車子後座與甲女性交後，曾詢問甲女「爽不爽」，她回答「爽」，並親伊嘴巴，接著就自行到副駕駛座，與上訴人親吻、擁抱，對上訴人的動作也都未反抗，且以手扶著上訴人的生殖器插入她的生殖器等詞；

上訴人復供稱：甲女喜歡伊，伊等曾發生性關係1 次，故在案發時，甲女是自己由車子後座，走到車右前副駕駛座，也沒有拒絕伊的動作，當時伊係與甲女互相撫摸，甲女並扶著伊的陰莖，插入她的陰道，且稱下回還想再做一次，伊覺得雙方係你情我願的云云；

甲女於警詢、第一審時並坦稱：伊唸高一上學期時，曾與上訴人是同班同學，嗣上訴人於高一下學期休學，103 年中秋節時，伊在同學家烤肉，始又跟上訴人見面，以後伊等偶而會用「臉書」聯繫，上訴人於同年10月曾約伊出去，並在他車上合意發生性關係，伊等之後就沒有再見面，上訴人於案發當天，並未說什麼，也沒有叫伊到副駕駛座，伊也沒有反抗上訴人，當時伊雖未親吻上訴人，但有扶著他的背，另伊當天親吻范○皇的嘴巴時，有「FU」，就是做那件事情的感覺等語；

依卷附甲女於案發後在所工作檳榔攤與范○皇對話之錄音譯文及勘驗筆錄記載，甲女當時向范○皇表示：「有一點我是沒有講到，我是沒有講到我後面是心甘情願的」、「我沒有這樣拒絕你們啊」、「……我沒有跟法官講……我現在就是怕我爸媽」、「（范○皇稱…之後我親妳，妳自己也會親我，這樣子，然後也拉我們的生殖器插入妳的生殖器，這樣講你有想起來了嗎？）有、有、有，還真的有阿，有印象」等言詞。

乃原判決就前揭有利於上訴人之證據，不予採納，又未說明，亦已違背證據法則，並有理由欠備之違誤云云。

三、惟查：

㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。

因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判論處上訴人二人以上共同犯強制性交罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。

所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

原判決併已載敘：⑴依憑范○皇於偵查時供稱：伊於案發日駕車前往接送甲女之前，先與上訴人至臺中市后里區寺山路基地枝88G6575HC03 電線桿旁之產業道路（下稱案發地），勘察後認該處人、車稀少，即與上訴人決定將載甲女至該處，嗣於夜校前接甲女上車後，上訴人就直接開車載伊及甲女前往案發地，途中，伊並未指示上訴人行駛的路線，因伊與上訴人一開始就想與甲女發生性行為，故伊在事發前，曾準備2個保險套，且把其中1個交給上訴人；

及甲女在偵查中證稱：伊於案發日上車後，即由上訴人駕車搭載伊與范○皇逕往案發地，期間范○皇並未指示上訴人行駛的方向各等語，如何足認上訴人事前即與范○皇謀議共同對甲女強制性交，上訴人諉稱：伊當時無此犯罪意圖云云，洵無可採；

⑵依據甲女於偵、審中迭稱：范○皇在當發日，先係以手機與伊約定下課後，將開車接送伊回家，伊屆時上車後，始知由上訴人駕車，伊與范○皇坐後座，范○皇藉口找朋友，將伊載到案發地，范○皇就脅迫伊性交，伊雖有拉開他的手，並欲打開車門，但車門上鎖，無法打開，范○皇又恫嚇伊稱「如果妳再動，我就拿刀子」，伊因很害怕，就不敢反抗，才任由范○皇脫去衣、褲，而被范○皇強制性交得逞，事畢，范○皇及上訴人再命伊到車右前副駕駛座，伊因范○皇之前開恫嚇言詞，畏懼如不順從，范○皇及上訴人會拿刀砍伊，只得照做，並非伊主動，隨後上訴人就移到伊身邊，撫摸伊胸部，並自行脫去衣、褲，將陰莖插入伊陰道得逞，伊未扶著上訴人的陰莖，放入伊的陰道，上訴人於對伊性交過程中，雖未說話，但伊確實不願意與范○皇、上訴人發生性行為；

范○皇於偵查中證稱：當上訴人甫駕車到達案發地後，伊就想親吻甲女，但因甲女躲開，伊即用右手抱住甲女的肩膀，甲女就出手抓伊，並欲開啟車門下車，伊將車門上鎖，喊叫「不要動，再動就要砍妳」，甲女聽後就沒再反抗，讓伊脫去衣服，性交得逞，案發地較為偏僻，將甲女載至該處，是想對她亂來；

上訴人於偵查時亦供稱：甲女於案發時，不想與范○皇性交，范○皇想要抱她，遭她出手抓傷手臂，且欲打開車門出去，但范○皇將車門關上，並恫嚇甲女不要亂動，否則要打她，甲女就不說話，當時為夜晚，車子並熄火、關燈，又地處偏僻，甲女當然會害怕各等語；

佐以卷附顯示范○皇雙手前臂遭抓傷之驗傷診斷書與照片，及案發時、地環境漆黑、雜草叢生、杳無人煙等情況之履勘筆錄與照片，足見甲女與上訴人、范○皇於夜晚身處停在荒郊野外之車內，先被范○皇強制性交得逞後，又遭上訴人為性交行為，縱使上訴人於案發前，曾提醒范○皇，若甲女反抗，即不可亂來，在性交時對甲女復無恐嚇、脅迫之言行，然其既知甲女當時之意思自由，為范○皇前揭恫嚇言詞所壓制，致無法反抗，不僅未勸阻范○皇於先，猶與甲女性交，顯有違反甲女意願而對甲女為強制性交之犯行；

⑶根據甲女已澄清稱：因伊於案發時另有男友，已沒有喜歡上訴人，不想、也不願意跟上訴人發生性行為，伊於事後，亦未說過還想再做一次，且范○皇之前揭恫嚇言詞及當時所處環境，害怕上訴人、范○皇仍會對伊不利，伊才假裝正常地與上訴人聊及學校的事情，並在返家途中車內，當上訴人、范○皇詢問伊，下次要否再出來時，故意（裝假）說好，及上訴人供承：伊與甲女在案發日，已逾半年未見面，甲女與范○皇則為初次見面各等語；

參酌卷附臺中市政府警察局大甲分局受理性侵害案件通報表載示，甲女於案發日當晚即向警方報案，及甲女倘係自願與上訴人、范○皇性交，上訴人、范○皇應無在夜間，藉口搭載回家，將甲女誘騙上車，再載至偏僻地區為性交之理，是縱認甲女曾對上訴人有情，但在與上訴人逾半年未曾連絡，又甫遭范○皇強制性交得逞後，衡情亦無在范○皇面前，自願與上訴人性交之可能；

雖原審勘驗上訴人所提出范○皇於案發後與甲女在檳榔攤對話之錄音光碟結果，甲女於對話中曾提及「有一點我是沒有講到，我是沒有講到我後面是心甘情願的」、「我沒有這樣拒絕你們啊」、「對呀！我是有再幫他放啦」等語，然觀之甲女當時原本係答稱「就是你們講的，然後有些不太一樣，然後我就實講了，這樣子啊」、「可是你哥（按指上訴人）的話，我就沒有伸手去摸啊，是他自己摸上去的」、「可是我真的不知道耶，那個時候……（遲疑）」等詞，因經范○皇追問「阿你沒有隱瞞他們事實，或是沒有坦白講的是這樣子嗎」，及反覆強調「因為我是非常確定你有拉入我跟我哥的生殖器官插入妳的生殖器官，這點我非常確定，阿因為是我們錯在先，我們也不能怪你，就是拜託你……」等言語後，甲女始為前揭回答，佐以甲女於原審已證稱：伊當時表面上說是心甘情願，心裡實係恐懼害怕等情，實難排除甲女前開對話，係因不堪范○皇追問、騷擾，才附和范○皇之說詞，據謂：上訴人所辯：甲女係自願與伊性交，此由甲女於案發後在檳榔攤與范○皇為前開對話時，已坦承其是心甘情願與伊及范○皇性交，並曾幫伊將生殖器放入其陰道，及范○皇改稱：甲女起初雖不願意與伊性交，但後來就很主動各云云，俱無足採等旨。

上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在之經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈡、依上訴人、范○皇及甲女之前開陳述，已堪認定上訴人於對甲女強制性交時，並無因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形；

又甲女於第一審已敘明：伊於案發後，係因不小心按到，致伊「臉書」加入上訴人、范○皇為好友，嗣伊重新辦理「臉書」新帳號後，即未再將上訴人、范○皇加入為好友等語；

另卷附精神鑑定報告書已載稱：「本院推估：㈠被害人（甲女）之智力於案發時與目前相近……屬臨界到輕度智力不足。

……㈣被害人並無法完全瞭解性侵害之意義，只知道是『被強迫的性行為，不想再有下一次，但不知如何保護自己』，因受智力不足之限制，是以無法充分表達自己的權益，無自主決定性行為的能力，並符合精神、身體障礙或其他心智缺陷……」等詞，是尚難以該報告書併謂：甲女於案發後，否認有失眠或其他干擾生活的情形，復無顯著異常的情緒困擾，及創傷後壓力症候群之狀況等語，即遽認甲女係自願與上訴人性交。

原審對前開各情，雖疏未說明如何不足資為有利於上訴人認定之理由，稍欠週延，然於判決結果顯然無影響，參照刑事訴訟法第380條規定之法理，猶不得執為上訴第三審之適法理由。

㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，才有意義；

若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。

原審依憑前開事證及卷內相關證據，以上訴人於行為時，並無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之事實，已臻明瞭，因認無就此部分事實，再為無益調查之必要，經核於法尚無違誤。

㈣、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。

㈤、綜上所述，應認本件上訴人之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日