最高法院刑事-TPSM,106,台上,3256,20171018

最高法院刑事判決 106年度台上字第3256號
上 訴 人 黃清安
選任辯護人 王森榮律師
賴柏宏律師
阮維芳律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年12月28日第二審判決（104年度上訴字第161號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度偵字第3299號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人黃清安上訴意旨略稱：㈠原判決未說明證人陳俊豪、蘇華軍警詢陳述如何具有較為可信特別情況，及彼等於第一審所為有利於其之證言，何以不足採之理由，有理由不備之違法。

且以距案發時間較近，非在上訴人面前陳述為由，認有證據能力，尚非妥適。

㈡陳俊豪已證述其不識字，且於警詢時酒醉，就提示之通訊監察譯文沒有印象，則其警詢筆錄是否與供述相符，即有調查必要。

㈢蘇華軍於第一審作證時，證述要拿新臺幣500 元給上訴人，上訴人未收，在偵查中有向檢察官說明，但被檢察官罵吃東西不用給錢喔等語。

其於原審之選任辯護人曾表示，請法院斟酌是否有調取蘇華軍上開偵查庭庭訊錄音光碟等語，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈣原判決附表二編號1至3之通訊監察譯文，無任何毒品代稱暗號，不足為補強證據。

且原判決未考量陳俊豪、蘇華軍供出上手可獲減刑之寬典，僅以彼等警詢、偵查中之證述，作為有罪判決依據，顯有理由不備及適用法則不當之違法。

㈤其罹患肝性腦病變、肝癌，於民國103 年2月7日偵查中，確實受有健康狀況影響，則該次應訊，精神狀態如何、自白是否確與意思相符？即有調查之必要，原審未予調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品3 罪各罪刑（均處有期徒刑），已詳述認定犯罪事實之依據及憑以認定之理由。

並對如何認定：上訴人否認犯罪之辯解，不足採信；

陳俊豪、蘇華軍警詢，及偵查中經具結之證言，有證據能力；

上訴人於第一審已供述偵查中之自白，均係依自己之意思陳述；

陳俊豪、蘇華軍警詢、偵查中之證述、原判決附表二編號1至3之通訊監察譯文，可為上訴人偵查中自白之補強證據；

陳俊豪、蘇華軍於第一審之證述，何者不足採信；

均已依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

次查：㈠按刑事訴訟法第159條之2所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比審判中陳述之情況較為可信者而言，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。

原判決於認定陳俊豪、蘇華軍警詢中之證述具有證據能力之理由中，既已說明彼等警詢陳述，依各項外部環境觀察，客觀上顯具有較可信之特別情況（見原判決第2 頁），自無上訴人所爭辯，未說明符合傳聞證據例外可信情況之違法。

㈡上訴人於原審之選任辯護人於105年12月7日審判時，於審判長詢問「是否聲請調取錄音光碟（指蘇華軍103 年2月6日偵查庭錄音）調查？」後，說明「請鈞院斟酌」（見原審卷第104 頁背面），可知上訴人於原審並未聲請調查證據。

則原審未調查蘇華軍偵查中訊問錄音光碟，自無應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 18 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 李 英 勇
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 20 日