最高法院刑事-TPSM,106,台上,3257,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第3257號
上 訴 人 黃志鵬
選任辯護人 黃敏哲律師
上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年1 月4 日第二審判決（105 年度軍侵上訴字第1號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104 年度軍偵字第59號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於侵入住宅強制性交未遂罪部分：按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃志鵬於行為時係現役軍人，有其事實欄所載侵入代號3345-103181 號成年女子（姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）住宅，對Ａ女強制性交未遂之犯行，因而維持第一審論上訴人以侵入住宅強制性交未遂罪，處有期徒刑4 年之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決關於此罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、心理諮商師李○○（名字詳卷，下稱李○○）於民國104 年4 月2 日所撰寫之高雄市兒童青少年與家庭諮商中心心理諮商摘要報告（下稱心理諮商摘要報告）結論與建議欄記載：「二、案主原轉介心理諮商目的為協助案主修復心理創傷，非為司法鑑定之目的，故本報告僅提供與案情相關之訊息及評估結果，仍請法官參酌其他相關事證綜合裁量之。」

等旨，且李○○於第一審證稱：伊係以證人身分到庭，並未受任為鑑定人，僅能就所目睹之事作證等語，可見其並非鑑定證人。

乃原判決理由卻謂上開心理諮商摘要報告係鑑定證人所出具之意見，具有證據能力，並採為不利於伊之認定，殊屬可議。

㈡、伊侵入Ａ女住處之目的係為竊取財物，並無對Ａ女強制猥褻或強制性交之意圖，且依Ａ女於偵訊及第一審之證詞，伊對Ａ女施強暴、脅迫之過程，係以手抓住Ａ女之腰部、背部及手臂，並未撫摸Ａ女身體之隱私部位，亦無強脫其衣物之動作，且伊與Ａ女之對話內容亦未提及要性侵害Ａ女之字句，故伊在客觀上並無任何對Ａ女強制性交之著手行為。

原審未究明實情，僅擷取Ａ女之部分證詞，遽認伊有對Ａ女強制性交之意圖，且已著手實行強暴、脅迫之行為，而論以侵入住宅強制性交未遂罪，亦有未當。

㈢、李○○於第一審已證稱：人為的傷害或火災、車禍、搶劫，甚至家庭暴力之受害者，都有可能是創傷後壓力症候群產生之原因，生活中或工作中都有可能產生創傷後壓力症候群，可見不能依李○○所撰寫之心理諮商摘要報告，推論造成Ａ女創傷後壓力症候群之原因為何，尤不能僅憑該報告，遽行推論Ａ女之創傷後壓力症候群，係起因於伊對Ａ女所為性侵害未遂事件。

原審未傳喚李○○到庭釐清上情，遽為不利於伊之認定，亦有可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決已敘明依性侵害犯罪防治法第6條之規定，直轄市、縣（市）主管機關應設性侵害防治中心，配置社工、警察、醫療及其他相關專業人員，專責處理該條第1項所列，包括「協助被害人心理治療、輔導、緊急安置及提供法律服務」（第4款）等共計8 款之事項。

社工人員於案件發生初始，即介入包括舉發通報、陪同醫療檢查、協助聲請保護令、緊急庇護、心理諮商等被害人之處遇措施，於偵審中復陪同被害人在場，並得陳述意見。

倘社工人員就其所輔導個案經過之直接觀察及個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，即該當於證人之性質；

至於經社工轉介由具有精神科醫生、心理師、相關背景之學者或經驗豐富之臨床工作者等心理衛生專業人員，就其參與被害人治療過程中有無出現待證事實之反應或身心狀況（如創傷後壓力症候群等）所出具之意見，則居於鑑定證人之列，凡此均屬法定證據方法。

本件高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心104年4 月16日高市家防綜密字第00000000000 號函所檢附之心理諮商摘要報告，係屬鑑定證人所出具之意見，為法定證據方法，而有證據能力等旨甚詳（見原判決第5 頁第5 至26行）。

核其論斷，於法無違。

上訴意旨就原判決適法之論斷，任憑己意，漫謂李○○非鑑定證人，而據以指摘原判決認定上揭心理諮商摘要報告有證據能力為不當云云，依上述說明，要屬誤解，尚非合法之第三審上訴理由。

㈡、原判決依憑上訴人之供述、Ａ女、李○○及承辦警員吳光陸之相關證詞，以及Ａ女受傷及現場照片、原審至案發現場勘驗所製作之勘驗筆錄、健仁醫院診斷證明書、高雄市政府警察局103 年12月10日高市警鑑字第00000000000 號鑑定書（有關DNA 之鑑定）、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心104 年4 月16日高市家防綜密字第00000000000 號函所附之心理諮商摘要報告等證據資料，認定上訴人有侵入Ａ女住宅，對Ａ女強制性交未遂之犯行，已詳述其憑據及理由。

對於上訴人辯稱其侵入Ａ女住處係欲竊取財物，並非基於強制性交之犯意云云，如何不足以採信，已於其理由內詳加指駁及論敘甚詳（見原判決第6 頁第13行至第13頁第18行），核其論斷，於法尚無違誤。

上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶執其不為原審所採信之同一辯解，謂其侵入Ａ女住處並非基於強制性交犯意云云，而為單純事實之爭執，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

㈢、上訴人於原審雖聲請傳訊李○○到庭行交互詰問，以釐清Ａ女之創傷後壓力症候群造成之原因。

原審就上訴人上開調查證據之聲請雖未予調查，亦未於判決理由內說明何以不予調查之理由。

惟上訴人於第一審之辯護人於原審仍擔任上訴人之辯護人，且第一審法院業已依上訴人之聲請傳訊李○○到庭踐行交互詰問程序，其辯護人亦已就上開同一待證事實詰問李○○，李○○亦已就該辯護人詰問之問題詳為證述，有第一審相關筆錄附卷可稽（見第一審卷第51頁及背面、第154 頁背面至第158 頁背面）。

茲第一審既已傳喚李○○到庭就同一待證事實加以調查，並由上訴人在第一審之辯護人對李○○行交互詰問程序。

從而，原審就上訴人上開調查證據之聲請，未再予重覆調查，亦難遽指為違法，上訴意旨執此指摘原審調查未盡云云，依上述說明，仍非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其關於侵入住宅強制性交未遂部分之上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於恐嚇危害安全罪部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於恐嚇危害安全罪部分，應視為亦已上訴。

而關於上訴人恐嚇Ａ女部分，原判決認上訴人係犯刑法第305條之恐嚇危害安全罪，核屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。

此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 24 日