最高法院刑事-TPSM,106,台上,3263,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第3263號
上 訴 人 臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 林世閔
上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105 年12月28日第二審判決（105 年度上訴字第886 號；
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署105 年度偵字第14430 、16385 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

一、檢察官上訴部分：此部分上訴意旨略稱：被告即另上訴人林世閔乃係以量刑過重為由，提起第二審上訴，可見其就本案犯罪事實，不加爭執；

而原審既認林世閔的上訴主張為無理由，當亦即肯認第一審所認定的本案事實無訛。

從而，第一審判決雖存有被告犯罪所得漏未宣告沒收的瑕疵，原審當僅就該沒收部分予以撤銷、另行諭知已足，卻竟連同本案部分一併撤銷改判，自屬違誤。

二、林世閔上訴部分： 此部分上訴意旨略稱：㈠原判決附表一編號3 所示之「SAM-SUNG廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）」（下稱系爭行動電話），係供林世閔個人聯繫而已，未使用於詐騙，詎原審不察，逕認屬犯罪所用之物，而為沒收的諭知，自有判決適用法則不當的違誤。

㈡林世閔無前科，且已坦承全部犯行，雖未與被害人達成和解，但其他同案被告已全數賠償被害人，可見犯罪損害獲回復，原審未審酌及此，不給予上訴人減刑寬典、從輕量刑，亦非適當云云。

三、惟查： ㈠修正刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

其中，所謂「供犯罪所用之物」，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。

此因供犯罪所用之物，既與犯罪本身具有密切關係，則透過剝奪所有權的沒收宣示，除能預防再以相同工具，易地反覆非法使用之外，亦能向社會大眾傳達國家實現刑罰權決心的訊息，對物之所有權人濫用其使用權利，產生更強烈的懲戒作用，寓有一般預防與特別預防之目的。

原判決業於理由貳─四─㈡內，敘明：系爭行動電話，為林世閔所有，雖平時供其私人之用，但確於民國105 年6 月 1日，在接獲詐欺集團成員告知被害人孫周金美的地址後，便用以記錄前址避免遺忘，（可見具有促成、推進犯罪構成要件實現的輔助功能），核屬其為原判決事實欄二所示犯行所用之物，第一審依修正後刑法第38條第2項規定及共同正犯責任共同原則，於林世閔相關犯行項下諭知沒收，於法並無不合，乃予以維持。

經核並無不當。

林世閔此部分上訴意旨，應有誤解。

㈡關於刑之量定，及刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，都屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為上訴第三審的理由。

而法律上屬於自由裁量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。

反之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無違法、失當可指。

原判決就其事實欄二部分，維持第一審論處林世閔以犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪之科刑判決，駁回林世閔此部分的第二審上訴，已於理由貳─四內，利用近半頁的篇幅，詳細說明如何可以維持第一審此部分量刑之理由。

復就原判決事實欄一（即撤銷改判）部分，於理由貳─五、六內，說明衡酌林世閔犯罪之動機、目的、參與詐欺犯罪之程度、行為分擔之角色、犯罪之手段及所得，以及假藉公務員名義行騙，嚴重減損政府機關公信力，姑念犯罪後坦承犯行，態度尚可，其他共同正犯與被害人達成和解、支付款項之利益，不應歸於林世閔，及其教育程度、家庭、經濟狀況等刑法第57條各款所列事項等一切情狀，就所犯加重詐欺取財罪（既遂），於法定本刑「1 年以上7 年以下有期徒刑」範圍內，宣處有期徒刑1 年5 月。

並就前開撤銷改判及上訴駁回部分，定其應執行刑為2 年3 月，客觀上並未逾越法定刑度，及各刑合併之刑期（即外部性界限有期徒刑2 年 7月）。

從形式上觀察，核無林世閔此部分上訴意旨所謂違法、濫權、失當情形存在。

綜上，林世閔上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審沒收、量刑職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，不能認為適法的第三審上訴理由。

㈢被告就本案提起第二審上訴，縱然主要係在於指摘第一審量刑不當，如已符合上訴應具備之程式要件（例如刑事訴訟法第361條第2項），仍有罪刑不可分原則之適用（同法第348條第2項），具體以言，第二審法院應就上訴範圍有關的第一審犯罪事實認定與法律適用及量刑情形，加以覆審，倘認第一審判決違法（含證據法則之運用和實體法律之適用）或失當，應依同法第369條第1項、第2項規定，撤銷該第一審經上訴部分之判決、自行改判，此與同法第393條前段規定：「第三審法院之調查，以上訴理由所指摘之事項為限。」

尚不相同。

無所謂被告不服第一審量刑，提起第二審上訴，第二審既維持第一審的認事、量刑，即不能撤銷第一審判決的問題，此因第二審仍應覆核第一審用法適當與否之故。

又上開第二審法院得自行改判者，包含罪、刑及沒收，原不待煩言。

卷查：林世閔提起第二審上訴時，雖未就第一審所認定的犯罪基本事實加以爭執，但已就第一審判決量刑、應否給予緩刑等各節，提出具體主張，其上訴效力當然涵蓋本案全部犯罪事實、罪刑及相關沒收部分，原審自應就此為全盤覆核審視。

而細繹原判決事實欄一所載犯罪事實，其實與第一審所認定的事實，並非完全相同，前者尚有「嗣林世閔分得百分之1.5 之酬勞計（新臺幣）1 萬1 千2 百50元。」

應沒收事實之記載（見原判決第2 頁第15、16行），此情關乎林世閔犯罪所得有無的認定，及量刑審酌事項的變動，第一審就此部分事實的認定和法律適用，既有前揭缺漏、瑕疵，原審更易認定、用法，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處林世閔以犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪刑，併為相關沒收之諭知。

經核於法並無不合。

至於檢察官上訴意旨，既與卷內訴訟資料不完全相符，所為指摘，顯屬誤會，同難認為適法的第三審上訴理由。

依上說明，應認檢察官、林世閔之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 25 日