最高法院刑事-TPSM,106,台上,33,20170111

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第三三號
上 訴 人 劉坤益
選任辯護人 劉興文律師
張智學律師
上 訴 人 林韋成
選任辯護人 盧奇南律師
上 訴 人 游文生
選任辯護人 曾錦源律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年十一月十九日第二審判決（一０三年度上訴字第八二八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一０一年度偵字第七一四０、七一八七、七一八八號、一０二年度偵字第八七八、九一０、二一一八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於劉坤益部分撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分（即劉坤益部分）：

一、本件原判決認定上訴人劉坤益與後述之上訴人林韋成、游文生及業經原審判處罪刑確定之王國州，有其「犯罪事實」欄（下稱事實）二所載之共同著手製造第四級毒品麻黃鹼、假麻黃鹼（下統稱＜假＞麻黃鹼）未遂之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審關於劉坤益部分之科刑判決，於比較民國 104年2月4日修正公布前後之毒品危害防制條例第4條第4項法條，適用修正前規定後，改判論劉坤益以共同製造第四級毒品未遂罪，並依未遂犯規定及偵審中自白規定遞減其刑，量處有期徒刑1年2月，且為相關沒收之宣告。

固非無見。

二、惟按：證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。

又毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」

其立法理由謂：「為有效破獲上游之製毒組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍，並規定得減免其刑」。

是依該條項之立法本旨，毒品危害防制條例第17條第1項之「供出毒品來源」，應解釋包括「供出製造毒品原料（含前階段半成品、毒品先驅成分之原料）」及「提供資金、技術、場地、設備者之相關資料」。

所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，即屬之。

固然，倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪職權之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所涉案件之毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地。

但此所稱之「合理懷疑」，係指有偵查（或調查）犯罪職權之公務員已根據其所掌握之確切證據，對該正犯或共犯，產生合理之懷疑。

若該管偵查（或調查）犯罪之公務員經研判相關證據後，或因對相關證據未予重視等因素，認該正犯或共犯涉嫌程度不足，而未對該正犯或共犯持續進行偵查（或調查）之作為，則該正犯或共犯之相關犯情，自不能謂業經另案查獲。

原判決不採劉坤益主張：檢察官係因其供出毒品來源，因而查獲事實二所載之含臘第四級毒品（假）麻黃鹼之提供者為王國州一節，於理由內敘明係依據法務部調查局嘉義縣調查站（下稱嘉義縣調查站）函覆原審之職務報告略以：經該站對劉坤益實施行動蒐證，發現游文生前來會晤劉坤益接洽合作製毒事宜，嗣於持續查緝林韋成、劉坤益等製造甲基安非他命毒品犯嫌時，在實施通訊監察及行動蒐證過程中，已有相關事證足以證明王國州係製造毒品之共同正犯，而非由劉坤益之案後供述，始查獲王國州之犯行等語；

且第一審卷附之嘉義縣調查站函送之通訊監察譯文，顯示劉坤益所持用之行動電話門號與王國州所持用之行動電話門號，有原判決附表（下稱附表）四編號３、５所示之通話，其內容涉及製造毒品之相關事宜，王國州之姓名並早為該站人員所知悉，益徵上述職務報告所載於實施通訊監察之際即發現王國州涉嫌本案共同製造毒品等情，應可採信等旨。

因認劉坤益無同條例第17條第1項規定之適用（見原判決第23至25頁，參、二、㈢）。

然卷查：事實二所示之共同正犯林韋成、游文生及劉坤益，係調查人員先後於101 年10月29日、31日、同年11月1 日，持檢察官簽發之拘票拘提到案，經調查人員詢問（下稱調詢）後，分別移送台灣嘉義地方法院檢察署（下稱檢察署）檢察官訊問。

林韋成、游文生、劉坤益三人在接受調詢時，其三人及為詢問之調查人員皆未曾提及王國州，調查人員更未曾提示或播放包括附表四編號３、５所示之通話在內之劉坤益與王國州間之通訊監察譯文，詢問劉坤益。

甚且，嘉義縣調查站提出於檢察署之林韋成、游文生、劉坤益三人之解送人犯報告書（101年10月30日、同年11月1日、2 日），均指事實二所載之（假）麻黃鹼，係劉坤益主動向林韋成表示伊有（假）麻黃鹼可資提供，並無一語言及王國州或有其他共犯待查之事。

嗣於檢察官偵查初期，林韋成、游文生、劉坤益三人均未曾提到本案尚有王國州或其他共犯存在，直至101 年11月30日，劉坤益經其偵查中之選任辯護人提出聲請調查證據狀於承辦檢察官，陳稱：劉坤益願意認罪，並願供出（假）麻黃鹼毒品來源，為王國州（誤載為王國洲），該人現因案羈押於看守所云云，檢察官乃於同年12月19日提訊劉坤益（在押）、王國州（另案在押），劉坤益當庭指證王國州係事實二所載之含臘（假）麻黃鹼之提供者，王國州亦當庭承認並表示認罪，檢察官始於102年3月14日對王國州簽分偵案辦理。

惟期間，嘉義縣調查站102年1月29日義緝字第00000000000 號刑事案件移送書、嘉義市政府警察局102年1月30日嘉市警刑大二字第0000000000號刑事案件報告書，皆僅列林韋成、游文生、劉坤益三人為本案之犯罪嫌疑人，仍未提及王國州或另有共犯存在之事（以上見林韋成調詢卷＜即警一卷＞第3至8頁、游文生調詢卷＜即警二卷＞第6至10頁、劉坤益調詢卷＜即警三卷＞第1至8 頁、嘉義市政府警察局警卷＜即警四卷＞第3至29頁、101年度偵字第7140號卷第1至3、5至8頁、101 年度偵字第7187號卷第1至3、12至14頁、101年度偵字第7188號卷第1至3、5、39、57至63頁、102年度偵字第878號卷第1至3頁、102年度偵字第910號卷第1至4頁、102年度偵字第2118號卷第1頁）。

附表四所載之通訊監察譯文，係嘉義縣調查站應第一審之函詢而檢送附卷（見第一審卷第77、79至95頁）。

若如嘉義縣調查站函覆所稱：該站於實施通訊監察及行動蒐證過程中，已有相關事證足以證明王國州係製造毒品之共同正犯，而非由劉坤益之案後供述，始查獲王國州之犯行云云，則調查人員為何於詢問林韋成、游文生、劉坤益三人時，皆未詢及王國州是否涉案，更未就上述劉坤益與王國州間之通訊監察譯文詢問劉坤益，且始終未將王國州移送檢察官偵辦，而猶待檢察官根據賴坤益之供述，經訊問王國州後，始主動對王國州另行簽分偵辦起訴？該調查站就王國州涉案部分，倘確已發覺查獲，其消極未續行調查、詢問，且長期未移送檢察官偵查，有何合理之考量或正當之理由，仍存疑義，尚待釐清。

因此部分攸關賴坤益得否適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑之判斷，於其利益難謂無重大關係。

原審未予詳查究明，遽認賴坤益無上揭減免規定之適用，自嫌速斷，而有應於審判期日調查之證據未予調查及判決理由不備之違誤。

三、賴坤益上訴意旨執以指摘，非無理由。且因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述之違背法令，影響於相關事實之確定，本院無可據以為裁判，應認關於賴坤益部分有撤銷發回之原因。

貳、上訴駁回部分（即林韋成、游文生部分）

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人林韋成、游文生有事實一所載之共同著手製造第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，其二人並與劉坤益及王國州有事實二所載之共同著手製造第四級毒品＜假＞麻黃鹼未遂之犯行，均甚為明確，因而撤銷第一審關於林韋成、游文生該等部分之科刑判決，就事實一部分，改判論林韋成、游文生以共同製造第二級毒品未遂罪，皆依未遂犯規定減輕其刑，林韋成並依偵審中自白規定遞減其刑，量處林韋成有期徒刑2年、游文生有期徒刑3年10月，並均為相關沒收之宣告；

就事實二部分，於比較前開修正前後之毒品危害防制條例第4條第4項法條，適用修正前規定後，改判論林韋成、游文生以共同製造第四級毒品未遂罪，皆以未遂犯規定減輕其刑，林韋成並依偵審中自白規定遞減其刑，量處林韋成有期徒刑1年2月、游文生有期徒刑2年4月，並均為相關沒收之宣告；

復對林韋成、游文生上揭主刑部分，各定其應執行刑依序為有期徒刑3年、6年。

已敘述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

對於游文生否認犯行所為之辯解，認非可採，亦於理由內予以指駁及說明。

二、上訴意旨略稱：

㈠、林韋成部分林韋成係因臨時工收入微薄，生活困頓，不足維持家中生計及供養年邁多病雙親，始一時失慮，誤蹈法網，犯後已痛改前非，於偵、審中均坦承犯行，並供出毒品來源及共犯，所製造之毒品均未完成，亦未流入市面危害社會，犯行應有堪值憫恕之處，原判決所量處之刑及所定之應執行刑，均屬過重，請求依刑法第57條規定就上情酌予量刑，並依同法第59條規定諭知免刑或緩刑，以啟自新。

㈡、游文生部分原判決先肯認游文生稱缺乏鈀成分無法製成甲基安非他命，復稱扣案器具經鑑定結果有殘留鈀成分，前後理由已有矛盾。

而扣案物品無氯化亞硫醯及鈀成分，無法於製毒過程中鹵化及氫化以提煉甲基安非他命，卻驗出有甲基安非他命、（假）麻黃鹼殘留，顯見應為林韋成及教導林韋成製毒之師傅「NO仔」之前製毒時所殘留。

況游文生雖有冒用「沈泰行」名義幫忙林韋成承租彰化縣鹿港鎮○○路0段000號（下稱鹿和路租屋處）及彰化縣彰化市○○○路000巷000號（下稱水尾二路租屋處），並陪同林韋成至書局查閱書籍，得知如何除去加蠟（假）麻黃素之蠟成分，然並未陪同其至藥房購買感冒藥錠，亦未參與其製毒過程，核與林韋成初次於警詢時供稱：伊自行到藥房購買感冒藥錠等語相符。

縱認游文生陪同林韋成至書局查閱書籍，並指導其以甲苯及甲乙酮（俗稱丁酮）之方式除蠟，然因並未成功，僅屬無效之幫助行為，不具刑法可非難性。

且游文生已盡己所知，提供「NO仔」之線索，證人張和明亦於原審證稱：伊在屏東認識一個綽號「NO仔」之人，好像是東港人，應該40多歲等語，足認「NO仔」確有其人，尚不得因林韋成為保護「NO仔」而不願供出其真實姓名，致無法傳喚到庭，即遽憑游文生曾有製造或販賣毒品前科，及林韋成曾詢問游文生製毒問題，逕推測游文生與林韋成係製造毒品之共同正犯。

惟原判決未審酌上情，遽為游文生有罪之認定。

原判決復以鑑定證人即法務部調查局鑑識人員何妮蓁認為游文生所教導之以甲苯及甲乙酮將加蠟麻黃鹼除蠟之方法，有其可能性，林韋成未能有效除蠟，可能係未精確掌握各項環節所致為由，認林韋成所稱經以上述方法測試後未能除蠟之供述，不能為有利於游文生認定之情，亦屬推測。

以上均有適用法規不當、應於審判期日調查之證據而未予調查及採證違背經驗、論理等證據法則之違法等語。

三、惟按：

㈠、證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。

且所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證共同正犯所為不利於被告之陳述非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充分。

且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之參與實行犯罪，但以此項證據與共同正犯所為不利於被告之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。

又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，始足當之。

若屬不能調查之證據，或僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺其調查之必要性，原審未為無益之調查，尚難認係違法。

經查：本件原判決就認定游文生對上揭犯行均係共同正犯部分，已說明：依林韋成於警詢、檢察官偵訊及第一審所為基本事實一致之證述，顯示事實一所示林韋成所為由感冒藥錠提煉麻黃鹼以製造甲基安非他命之技術，係由游文生所傳授，於水尾二路租屋處所查扣之製毒工具，亦為其二人所有；

事實二所示之將含蠟之（假）麻黃素除臘之製造過程，游文生亦曾教導林韋成如何除蠟。

林韋成於檢察官偵訊時並結證稱：用感冒藥錠提煉麻黃素製造甲基安非他命部分，係伊與游文生合資，製毒開支是伊二人一人一半；

嗣改由劉坤益提供含蠟（假）麻黃素部分，是由伊帶回水尾二路製毒工廠，再跟游文生將麻黃素除蠟等語。

佐以卷內資料顯示，本案製造甲基安非他命及將含蠟之（假）麻黃素進行除蠟過程之地點，即上述鹿和路及水尾二路租屋處，皆係游文生、林韋成推由游文生以假冒「沈泰行」名義之方式所承租（其二人所為共同行使偽造私文書罪2 罪部分，業經第一審判處罪刑確定）。

而游文生亦承認係其冒用「沈泰行」之名義出面與屋主簽訂租賃契約書，並知悉所租用之上述二租屋處，皆係林韋成供藏放製造甲基安非他命所需機具設備之用，且於警詢及檢察官偵訊時曾避就供稱：鹿港及水尾二路這二座工廠，伊都承認幫助林韋成製造甲基安非他命，林韋成製毒時，如果有遇到問題，例如如何將加蠟麻黃鹼除蠟等，伊就跟林韋成到書局找資料，後來從書籍上得知加入甲苯及甲乙酮可以破解麻黃素加蠟成分云云。

均足以佐證林韋成所為不利於游文生之證詞，係與事實相符等情。

並就游文生所辯：林韋成是向「NO仔」學習製造甲基安非他命之技術云云各語，敘明：林韋成已證稱：認識「NO仔」，是游文生帶伊去找「NO仔」，但未與「NO仔」討論過製作毒品之事等語，林韋成、游文生亦均無法陳報「NO仔」之真實姓名供法院傳喚，且原審依游文生辯護人之聲請，向游文生或林韋成所提及之相關看守所、分局函詢，皆未能查得有「NO仔」之人或與之有關之資料。

另林韋成始終供稱：本案製造甲基安非他命沒有成功，是因為買到的感冒藥丸量很少等語，佐以何妮蓁於原審之證詞及扣案物品所示，可證林韋成此部分供述係屬有據。

至於扣案部分器物，經檢驗固均有甲基安非他命成分或鈀成分殘留，然依何妮蓁於原審所述：若曾經裝過甲基安非他命，嗣後用同一容器進行合成反應，不是沒有可能檢驗出甲基安非他命等語，及林韋成所供稱：查扣製造毒品之器具、化學藥劑，大部分為游文生在100 年農曆年前使用過，用以製造甲基安非他命，當時所留下的跡證等語。

則相關器物所殘留之甲基安非他命成分或鈀成分，不能排除係游文生於前案製造甲基安非他命時所殘留，本案既未扣得林韋成、游文生於101年3月至101年9月27日前所製造之甲基安非他命成品，祇能認定林韋成、游文生共同製造第二級毒品之犯行僅止於未遂等語。

所為論斷，俱有卷內資料可資覆按。

並係以林韋成之證述為基礎，與由游文生出面以冒名方式先後承租二處製毒地點之間接證據及游文生部分供述等主要補強證據，相互利用，使游文生係上揭製造犯行之共同正犯之犯罪事實獲得確信。

另依原判決理由依卷內資料所引據之林韋成、游文生之供證及何妮蓁之證詞（見原判決第15頁第15至25列，第16頁第17至18列，第16頁倒數第3 列至第17頁第1 列），可認縱依原判決所認定事實二所示之（假）麻黃鹼之實際除蠟（製造）過程未達既遂階段，惟不論係加入甲苯及甲乙酮之除蠟方法或以礦泉水煮沸及不斷攪拌、過濾之除蠟方法，皆有將含臘（假）麻黃鹼所含之蠟質完全除去之可能性，即該部分仍有製造既遂（侵害法益）之危險，而僅因一時、偶然之原因，致未達既遂之程度，顯非不能未遂，而僅係普通障礙未遂。

原判決理由載稱：林韋成雖稱經以上述方法測試後未能除蠟，惟亦有可能係林韋成於除蠟之過程中未能精確掌握各項環節所致等語（見原判決第17頁第2至3列），即在表明事實二所示之製造未遂，非不能未遂之旨趣，僅其說理較為簡略而已。

是原判決所為關於游文生犯罪事實之認定、論述及說明，並無悖於經驗、論理等證據法則，亦無何理由不備、矛盾之違誤可言，亦無調查未盡或不適用法則或適用法則不當等判決違背法令之情形。

游文生上訴意旨，顯係就屬原審採證認事之職權合法行使，原判決已說明之事項，及不影響原判決本旨之枝節，徒憑自己之說詞，任意爭執，或未依據卷內資料執為指摘，均非合法之第三審上訴理由。

㈡、刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項。

原判決就林韋成本件犯行，並無客觀上足以引起一般同情及情輕法重之處，尚無適用刑法第59條酌減其刑規定之餘地，已載述其理由（見原判決第25至26頁），不生違背法令之問題。

四、其餘上訴意旨，經核亦係對原審自由判斷證據證明力之職權行使，及量刑、定應執行刑裁量權之行使，徒憑己意，泛指為違法或不當，俱非合法之第三審上訴理由。

林韋成、游文生之上訴均違背法律上之程式，皆應予駁回。

本院既應為程序之上訴駁回判決，林韋成所請適用刑法第59條規定或為緩刑宣告，即無從斟酌，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 一 月 十一 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 劉 興 浪
法官 王 復 生
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十八 日