最高法院刑事-TPSM,106,台上,337,20170112

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第三三七號
上 訴 人 TRIEU VAN TRUONG（中文姓名：趙文長）
選任辯護人 施裕琛律師
上列上訴人因傷害致人於死案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０五年十一月十五日第二審判決（一０五年度上訴字第四三０號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０四年度偵字第六０七九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決審酌原判決理由欄貳、一、三、四所述證據資料，據以認定上訴人TRIEU VAN TRUONG（中文姓名：趙文長）有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（刑法第二百七十一條第一項），論上訴人以犯傷害致人於死罪，處有期徒刑十年，並於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴，已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：⑴卷內證據資料顯示，被害人THAI MINH HOANG（中文姓名：泰明煌）除刀傷外，並無其他傷害；

上訴人係被打倒在地後，才從鞋櫃底部拾得扣案之水果刀（下稱水果刀），可知在上訴人取得水果刀之前，被害人並未遭到攻擊，且上訴人係處於持續挨打之狀況。

足認當時對上訴人存在現在不法之侵害，且上訴人係採取保護（防衛）自己身體及自由之行為，因而侵害被害人之生命，若上訴人除以手上之水果刀反擊外，已別無其他選擇，自應成立正當防衛，係不罰之行為。

倘上訴人有其他損害較輕微之手段可以選擇，而未選擇採取較輕微之手段，仍可以成立正當防衛，亦屬防衛過當，得減輕或免除其刑。

至於上訴人之診斷證明書雖未記載上訴人手部有受傷情形，惟可能係手部傷勢輕微而未鉅細靡遺記載所致。

況上訴人手部縱使未受傷，亦不能逕認未有防禦行為。

又上訴人當時不論往宿舍二樓東側或往西側逃離，均有樓梯可以下樓離開。

原審未依職權傳喚在羈押處所有為上訴人塗藥之舍友「黃進準」，用以調查上訴人實際受傷情形，即以上訴人手部未有所謂防禦傷為由，不採上訴人所辯其被多人毆打而無攻擊舉動情節，且反於上述現場實際狀況，遽認為上訴人不由東側離開，即無逃離之意思，上訴人不成立正當防衛及防衛過當，有應於審判期日調查之證據而未予調查及採證不符證據法則之違法。

⑵刑法第二百七十七條第二項前段之傷害致人於死罪，實質上為傷害罪與過失致人於死罪之結合，必須行為人均該當於傷害罪與過失致人於死罪之構成要件，始得成立。

上訴人所為反擊舉動，既符合正當防衛，應不能成立傷害罪，如認上訴人有防衛過當之情形，至多僅成立過失致人於死罪云云。

惟按：原判決認為上訴人係犯傷害致人於死罪，尚不成立正當防衛，亦無防衛過當可言，已援引卷內證據資料，詳為說明其論斷之理由（見原判決第一一至一三頁），尚與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使。

至於上訴意旨⑴指稱，上訴人手部可能有受傷情形，及上訴人所在宿舍二樓東側、西側均有樓梯可以下樓等情，以上訴人手部縱使有輕微受傷，仍無由逕認上訴人未有攻擊舉動，又上訴人不就近迅速由西側樓梯下樓逃離，卻往反方向移動，不免捨近求遠，不合常情，均無礙於原判決所為論斷說明，不足以據為有利於上訴人之認定。

上訴意旨⑴據此指摘，原判決有調查職責未盡及採證不符證據法則之違法云云，難認有據。

又上訴意旨⑵僅泛指，上訴人係犯過失致人於死罪云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決認定上訴人犯傷害致人於死罪所為論敘說明，有何違背法令之情形，洵非上訴第三審之適法理由。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 一 月 十二 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十八 日