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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第三三九號
上 訴 人 陳盛鈺
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國一０五年四月二十一日第二審判決（一０五年度上訴字第三六０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度毒偵字第五二四０號、一０三年度偵字第一九三七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決敘明依憑證人即向上訴人陳盛鈺購買第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因之呂學全、強德發；
證人即共同正犯（第一審共同被告）黃理鈺於警詢、檢察官訊問時及第一審之證述，佐以上訴人於檢察官訊問時及第一審、原審所為不利於己之部分供述，並有原判決理由欄（下稱理由欄）貳、一、㈠及㈡所述通訊監察錄音譯文、通訊監察書等可稽，資以認定上訴人有原判決事實欄（下稱事實欄，包括原判決附表〈下稱附表〉編號
一、二主文欄以外）二所記載之犯罪事實（事實欄二、㈡將「均詳如附表編號二所示」誤載為「均詳如附表編號一所示」〈見原判決第二頁〉）。
對於上訴人所辯：伊係分別與強德發、呂學全一起合資向「藥頭」購買海洛因、甲基安非他命，並非伊自己販賣營利云云，何以均不足採取，亦已憑據卷內證據資料，於理由欄詳為指駁說明。
並說明上訴人有事實欄一所述犯罪、科刑及執行之情形，有台灣高等法院被告（陳盛鈺）前案紀錄表在卷可按。
其受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）；
上訴人僅一次零星販賣海洛因，所得金額新台幣（下同）三千五百元，獲利無多，所生危害不若大量或長期販賣毒品之大盤、中盤毒梟，倘科以所犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪之法定最低度刑無期徒刑，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，可謂情輕法重，爰就所犯販賣第一級毒品罪部分，適用刑法第五十九條規定，予以酌量減輕其刑，並先加後減之。
因而維持第一審論上訴人以共同販賣第二級毒品罪（累犯），處有期徒刑七年六月；
論上訴人以販賣第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑十五年六月，並均諭知相關沒收、追徵、抵償（詳如附表編號一、二主文欄所示），暨就所處有期徒刑部分，定應執行有期徒刑十六年四月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
原判決已說明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料足憑。
上訴意旨略以：⑴依呂學全於第一審之證述可知，呂學全與黃理鈺碰面交付甲基安非他命及價金時，上訴人並未在場，是否有上訴人與呂學全所稱，兩人合資一萬八千元向「藥頭」購買甲基安非他命之情事，應有依上訴人於原審聲請傳喚黃理鈺到庭調查之必要。
乃原審未依聲請就此調查，又未說明所憑理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。
⑵上訴人於檢察官訊問時陳稱，其不清楚強德發向「藥頭」購買時係交付若干價金及取得多少海洛因等情，係因時隔已近一年之久，不免有所淡忘，應與常情無違。
原判決就強德發所稱，其不清楚上訴人另外交付一包海洛因之重量情節，認為不違常情，據以採取強德發所述情節，卻就上開上訴人之說法，認為悖離事理，因此不採上訴人所為抗辯；
理由欄所述，上訴人另外交付一包「半錢」海洛因予強德發並未取得代價之情節，以事實欄認定上訴人與強德發交易「八分之一錢」海洛因係三千五百元計算，上開「半錢」海洛因之價值應高達一萬四千元，豈會如理由欄所稱上訴人同意讓強德發賒欠價金；
上訴人辯稱，其係與強德發於白天下午時分，在便利商店前「私人」自用小客車內之「密閉」空間，合資向「藥頭」購買海洛因等情，並無所謂「公然」交易海洛因可言。
理由欄竟以殊難想像會有上訴人所指在白天下午時分在車內「公然」交易海洛因為由，摒棄不採上訴人所辯情節。
足認原判決就上述諸多有利、不利於上訴人之事證，或所持採證標準顯然不同，或證據取捨不合事理，有判決適用證據法則不當之違誤。
⑶原判決所引用上訴人與強德發以行動電話為通話有關稀釋海洛因之通訊監察錄音譯文中，強德發既有刻意區分「你這塊」、「我這塊」，及表示「你剛剛拿給我的」、「我剛剛不跟你拿就是怕會像糖化掉」，應係顯示強德發原本已有「半錢」海洛因，則其何必再向上訴人購買「八分之一錢」海洛因。
又倘強德發有向上訴人購買「八分之一錢」或「半錢」海洛因，且已經交付，既已歸屬於強德發所有，在用語上不會猶稱呼為「你這塊」，足認強德發所持有二包海洛因，並非均來自上訴人。
是強德發於第一審證稱，其向上訴人購買一包「八分之一錢」海洛因，以及另外自上訴人取得一包「半錢」海洛因。
且通話中所稱「我這塊」，係指其向上訴人購買之「八分之一錢」海洛因，至於「你這塊」，則指上訴人另外交付之「半錢」海洛因等情，與通訊監察錄音譯文顯示內容不符，又與事理有違，根本不能採信。
⑷原判決認定上訴人販賣海洛因、甲基安非他命皆為一次，並無不同，而其販賣甲基安非他命實際所得僅為一千元，猶少於販賣海洛因所得三千五百元，則其販賣甲基安非他命之犯罪情狀，理應輕於販賣海洛因。
原判決認為上訴人販賣海洛因犯行，符合刑法第五十九條酌量減輕其刑之規定，而販賣甲基安非他命犯行則否，其裁量標準顯非一致，有判決理由矛盾之違法云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
又證人之供述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；
若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。
再事實審法院對購買毒品者有關毒品來源之陳述，固應再調查其他與毒品來源具有相當程度關聯性之補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其自白或陳述為真實者，方得為有罪之認定。
然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證購買毒品者陳述之犯罪，非屬虛構，能予保障所陳述內容之真實性即為已足。
得以佐證者雖非直接可以推斷被告之實行犯罪，但以此項證據與陳述綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。
原判決審酌上述包括強德發、上訴人之陳述及通訊監察錄音譯文等卷內具體事證，不採上訴人所辯情節，因而認定上訴人有事實欄二、㈡所記載販賣海洛因予強德發之犯罪事實，已詳細說明其取捨證據所憑理由（見原判決第一三至一九頁），核與事理無違，係原審採證、認事職權之適法行使。
至於上訴意旨⑵所指，原判決以上訴人所陳，其不清楚強德發向「藥頭」購買時係交付若干價金及取得多少海洛因等情，不合事理為由，不採上訴人所辯其係與強德發合資購買海洛因情節，卻認為強德發所稱，其不清楚上訴人另外交付一包海洛因之重量情節，尚與事理無違，因而採信強德發所為不利於上訴人之證述；
理由欄說明，上訴人另行交付強德發一包「半錢」海洛因予強德發，並同意讓強德發賒欠一萬四千元之價金等語；
原判決以殊難想像有「公然」交易海洛因情事為由，摒棄不採上訴人所辯與強德發合資向「藥頭」購買海洛因情節（見原判決第一五至一七頁）。
以上開上訴人有關合資購買海洛因之辯解，與上訴人有無被訴販賣海洛因予強德發犯行，應具有相當關聯性，而強德發有關上訴人另外交付一包「半錢」海洛因」之陳述，並不在起訴範圍，與上開被訴犯罪事實缺乏直接關聯，原判決斟酌取捨兩人不同之說詞，並無不可；
強德發指稱，上訴人另行交付強德發一包「半錢」海洛因予強德發等情，並未指明其確實重量與純度，與強德發所指向上訴人所購買「八分之一錢」海洛因之單價，未必等同，上開「半錢」海洛因之價值，並非必定高達上訴意旨所稱一萬四千元，且強德發似乎尚未決定是否購買，理由欄說明上訴人同意讓強德發賒欠「半錢」海洛因等語，並非絕無可能；
上訴人所辯，其係與強德發於白天下午時分，在便利商店前「私人」自用小客車內之「密閉」空間，合資向「藥頭」購買海洛因等情，以上訴人所指時間、地點與特定空間，通常往來路人眾多，經由車窗觀看，即可輕易窺知其內之人所為舉動，可謂與「公然」無異，一般人多會避免在此從事不法行為。
理由欄將上訴人所辯情節指為「公然」交易海洛因，因此不予採取，自屬有據，難認有上訴意旨⑵所指判決適用證據法則不當之違法。
再上訴意旨⑶指稱，上訴人與強德發有關稀釋海洛因之通訊監察錄音譯文中，強德發所稱「你這塊」、「我這塊」、「你剛剛拿給我的」、「我剛剛不跟你拿就是怕會像糖化掉」等詞，以「你這塊」在語意上，可以包括已經取得而尚未支付價金或尚未決定是否購買之意思，而與「我這塊」通常係指已經取得所有權者有所區別，並非必定指向強德發所持有二包（「八分之一錢」、「半錢」）海洛因，並非均來自上訴人。
原判決採取強德發於第一審就此所為陳述，而為不利於上訴人之認定，自有所本，難謂於法有違。
㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。
故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定。
若不能調查，或所證明之事項已臻明確，欠缺調查之必要性，原審未依聲請為上述無益之調查，並無違法之可言。
上訴人固於原審以言詞並具狀聲請傳喚黃理鈺到庭作證（見原審卷第五二頁背面、第五五頁），惟（第一審共同被告）黃理鈺業經第一審傳喚、拘提無著，發布通緝在案，此有通緝書在卷可按（見第一審卷第九三頁），於原審辯論終結前迄未緝獲到案（上訴人之辯護人於原審陳明「希望傳喚黃理鈺，但是她已經被通緝，不能調查」，見原審卷第八一頁背面），自屬不能調查。
原審未依聲請傳喚黃理鈺到庭調查，於法並無不合，難謂有上訴意旨⑴所指應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法可言。
㈢刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。
而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法。
原判決就上訴人所犯販賣第二級毒品罪，認為不符刑法第五十九條之酌量減輕其刑規定，已扼要說明所憑依據（見原判決第二二頁），並無不合。
又上訴人所犯販賣第一級、第二級毒品罪之法定最低度刑，分別為無期徒刑、有期徒刑七年，其各自犯罪情狀是否顯可憫恕，原本不可等量齊觀。
原判決就上訴人所犯販賣第一級毒品罪，予以酌量減輕其刑，而未包括販賣第二級毒品罪，自屬適法有據，洵無上訴意旨⑷所指判決理由矛盾之違誤。
上訴意旨，仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力或酌量減輕其刑裁量權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。
應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 一 月 十九 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 李 伯 道
法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十五 日
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