最高法院刑事-TPSM,106,台上,3407,20171101

最高法院刑事判決 106年度台上字第3407號
上 訴 人 邱明治
選任辯護人 林家進律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年12月28日第二審判決（105年度上訴字第1568號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署104 年度偵字第6044號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人邱明治上訴意旨略稱：㈠其未曾收受起訴書，係於移審第一審法院訊問時，始當庭交付，並延後45分鐘後訊問，檢察官起訴程序是否合法即有疑問。

㈡其不熟悉法律規定，法律扶助基金會選派之律師，未告知可對證據能力聲明異議。

而告訴人劉文禮、證人尤詩欣未經交互詰問程序，其等審判外之陳述即視為有證據能力，嚴重侵害其權利。

㈢第一審囑託中國醫藥大學附設醫院（下稱中醫大醫院）鑑定時，未將在場人筆錄併送鑑定機關參考，且鑑定書未蓋關防，鑑定人黃介良醫師未具結，應無證據能力。

且鑑定報告書參考20年前舊事，並不符合本案發生時之狀態，鑑定人復以主觀之意思鑑定，不得據此認定其有殺人犯意。

㈣原審勘驗防彈背心，未查明左上方內部有無抗凹痕、遭刺位置上移時，是否為告訴人頸部；

亦未查明告訴人穿著在防彈背心外側之螢光背心是否遭刺穿，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈤其並不認識告訴人，並無殺人動機，彼因跌倒導致擦挫傷，非其所為。

依原判決所認定其攻擊位置係在防彈背心上，縱於行為時有辱罵告訴人，亦不得排除係以傷害既遂或重傷未遂之主觀犯意所為。

既無積極證據，原判決卻認定其有殺人犯意，有不適用法則或適用不當之違法。

㈥告訴人所穿防彈背心僅於左上方有一道遭刺痕跡，正面其餘布面並無破損痕，可證告訴人所證其刺約5、6下，與事實不符。

㈦其未曾於衝突起時喊「給你死」，監視器亦無錄到此情形。

且係告訴人無和解及原諒之意，並非其態度不佳，原判決未說明調解全部過程，即據告訴人瑕疵之證言為判決基礎，顯然違反經驗法則。

且駁斥其爭辯之理由，亦不得作為殺人未遂主觀犯意之證據，請求給予當庭陳述之機會。

㈧其於警詢中，僅有製作毒品部分筆錄，未製作殺人未遂部分筆錄，可調閱警詢光碟查明。

另於偵查中只是陳述事發經過，及向警察正面揮舞，未曾陳述往警察胸前刺。

㈨證人陳淑君於案發時在後方飲料區，離扭打處有相當距離，不可能看清楚過程，所為證述不可採信。

三、惟查原判決維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人殺人未遂累犯罪刑暨沒收之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘認定犯罪事實、所憑之證據及認定之理由。

並對如何認定：上訴人否認有殺人主觀犯意之辯解，不足採信；

告訴人、尤詩欣偵查中之陳述、陳淑君、呂慧玉警詢時之陳述，均有證據能力；

上訴人數度持刀刺向告訴人，並壓制在地，右手持1 片剪刀猛力刺向頸部，並喊「要給你死」；

告訴人於偵查中及第一審之證述，證人陳淑君、呂慧玉警詢時之證言、第一審及原審勘驗案發當時之超商監視器錄影結果，均相符合，自可採信；

上訴人上開行為，有殺人犯意；

均已依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

次查：㈠上訴意旨㈠所為爭辯，觀諸偵查卷內，確無送達起訴書予上訴人之回證。

惟提起公訴，於檢察官向管轄法院提出起訴書時，即生效力，刑事訴訟法第264條第1項已有明定。

本件檢察官於民國105 年2月3日檢具起訴書及卷證，向第一審法院提起公訴，有臺灣苖栗地方法院檢察署函可憑（見第一審卷第1 頁），自生合法起訴之效力。

又第一審法官於同日開庭訊問，於上訴人表示未收受起訴書後，即當庭交付，並於45分鐘後為訊問。

而該次訊問係就上訴人是否符合刑事訴訟法第101條第1項羈押要件為調查，並於調查後，改於同月24日進行準備程序，亦有該日訊問筆錄可憑（見同卷第14背面至16背面頁），即無礙上訴人之防禦權，既不影響判決之結果，不得執為適法上訴第三審之理由。

㈡上訴人之原審辯護人，於法院調查供述證據及非供述證據之證據能力時，除否認劉文禮、尤詩欣警詢證述之證據能力外，其餘均表示沒有意見，只爭執證據證明力。

上訴人於辯護人說明後，亦表示「與辯護人意見一樣」，有原審105 年10月26日準備程序筆錄可憑（見原審卷第71頁）。

則原判決僅認劉文禮、尤詩欣警詢證述無證據能力，至彼等偵查中證述及其餘證人審判外陳述均有證據能力，即無不合。

又上訴人於原審準備程序經受命法官詢問是否傳訊證人時，表示「應該是沒有了」（見同卷第71頁），復於審判程序，經審判長詢問尚有何證據請求調查，亦表示「沒有」（見同卷第 113頁背面），是原審未進行證人交互詰問程序，無侵害上訴人之詰問權。

㈢第一審因上訴人第一審辯護人之聲請為精神鑑定，經第一審法院選任中醫大醫院為鑑定機關，並於105 年3月9日以苖院美刑申105訴55字第000000號函，檢送本案104年度偵字第6044號偵查影卷、第一審105 年度訴字第55號影卷予鑑定機關，有該函可憑（見第一審卷第59頁），上訴人爭辯第一審未將在場證人筆錄檢送鑑定機關，尚非有據。

㈣中醫大醫院於105年6月24日以院精字第0000000000號函，檢送鑑定報告書予第一審法院，該函文已蓋用機關首長，即該院院長周德陽之簽字章，有該函文可證（見第一審卷第 139頁），此已足認定該函文係中醫大醫院所簽發，自有證據能力。

㈤囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文，此觀刑事訴訟法第208條第2項，將該法第202條之規定排除，未在準用之列，不難明瞭。

上開中醫大醫院函文所附鑑定報告書，具名之鑑定人有黃介良、洪崇傑醫師，雖僅有洪崇傑醫師具結。

然本件既係第一審法院囑託之機關鑑定，實際為鑑定之人既無須具結，自不得以黃介良醫師未具結，即否認該鑑定報告書之證據能力。

㈥上開鑑定報告書，係證明上訴人於行為時，未達不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力（見原判決第13、14頁），原判決要非依該鑑定報告書認定上訴人有殺人犯意，自無上訴意旨㈢所指之違法。

㈦上訴人於偵查中供述：（問：後來警察到場，你為何又拿剪刀衝向警察，並跟男性員警扭打？）對，警察叫我不要動，我走向他，警察拿三角板東西來防禦，我拿剪刀揮向他，將三角板打掉，我衝向警察，兩手各持剪刀刺過去、（問: 刺警察那個方向？）警察當時跌倒，我就衝過去，往他身上刺等語（見偵查卷第92、93頁）。

原審審判時，提示上訴人歷次供述，上訴人亦稱「沒有意見」（見原審卷第113 頁及背面）。

則原判決引用上訴人上開偵查中之供述為認定事實之證據（見原判決第8 頁），自屬合法。

㈧上訴人於原審之選任辯護人聲請勘驗防彈背心之客觀待證事項，係為查明防彈背心有無被刺穿（見原審卷第99頁），則原審未勘驗上訴意旨㈣所指之事項，自無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈨本院為法律審，無從調查事實，上訴人請求開庭給予陳述之機會，並聲請勘驗警詢供述之錄音，均非適法上訴第三審之理由。

四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

五、裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。

又按刑事訴訟法第376條第1款及第2款各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決並自為有罪判決，被告及得為被告利益上訴之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該2 款規定及司法院釋字第752號解釋甚明。

上訴人所犯刑法第135條第1項妨害公務執行罪部分，屬刑事訴訟法第376條第1款之罪，既經第一審及原審判決，均認有罪，且與殺人未遂罪有想像競合犯之關係，依上開說明，自屬不得上訴第三審法院之罪。

而得上訴之殺人未遂罪之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於妨害公務執行罪部分，自無從為審判，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 11 月 1 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 李 英 勇
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 6 日