最高法院刑事-TPSM,106,台上,3434,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第3434號
上 訴 人 彭永寶
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國106年7月13日第二審判決（106 年度上訴字第1093號，起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第2864、2974號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人彭永寶有原判決事實欄所記載之犯罪事實，並說明上訴人應適用刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑（法定本刑為無期徒刑部分，依法不予加重），及分別依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定，予以減輕其刑、酌量減輕其刑，並先加重後遞予減輕之。

因而維持第一審關於論上訴人以共同販賣第二級毒品罪，共計2 罪（均累犯），分處有期徒刑2年4月、2年，應執行有期徒刑2年8 月部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：上訴人有先天性兔唇，言語表達有障礙，人際關係不佳，未及深思熟慮，擔心拒絕共同正犯彭○德要求即會失去友誼，因此順便幫忙彭振德交付第二級毒品甲基安非他命，並未獲得任何好處。

上訴人已知痛改前非，從事正當職業。

原判決未能考量上情，猶分別量處有期徒刑2年4月、2 年，應執行有期徒刑2年8月，實在過重，不符比例原則、公平原則及罪刑相當原則云云。

惟按：關於刑之量定及定應執行之刑，同屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。

原判決維持第一審對上訴人所為量刑及定應執行之刑，已援引第一審判決之論敘說明，就刑法第57條所定科刑輕重之標準，詳為審酌（見原判決第6 頁），以上訴人所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑（無期徒刑或7 年以上有期徒刑，並得併科罰金），經適用上開規定予以加重及遞予減輕其刑，原判決量處有期徒刑2年4月、2 年、應執行有期徒刑2年8月，已屬從輕量刑及定應執行刑，並無逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限，或輕重明顯失衡之違法情形，係原審量刑職權行使之範疇，難認有上訴意旨所指量刑過重，不符比例原則、公平原則及罪刑相當原則之違法。

上訴意旨仍執前詞，徒憑己見，就原審量刑裁量權之適法行使，任意指摘為違法，核非適法之上訴第三審理由。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 王 敏 慧
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日