最高法院刑事-TPSM,106,台上,3435,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第3435號
上 訴 人 陳坤陽
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國106年7月12日第二審判決（106年度上訴字第686號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵字第8503號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人陳坤陽有原判決事實欄所記載之犯罪事實，並說明上訴人係未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，予以減輕其刑，又於偵查、審判中均自白販賣第三級毒品未遂犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞予減輕其刑，因而維持第一審論上訴人以犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑 1年11月，並諭知沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略稱：以上訴人於犯罪時年僅33歲，年輕識淺，涉世未深；

購買扣案第三級毒品愷他命及氯甲基卡西酮之本意，係單純自己施用，並無出售牟利之意圖，於購買後面臨經濟壓力，才轉念出售；

已知痛改前非，從新做人，現在從事正當職業；

必須照料身體健康狀況不佳之母親等犯罪情狀，應認科以所犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之法定最低刑度，猶嫌過重，客觀上足以引起一般之同情，實屬情輕法重，犯罪情狀顯可憫恕，有適用刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑之必要。

原判決未據以酌量減輕其刑，尚有疏漏云云。

惟按：：刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。

而是否犯罪之情狀顯可憫恕，適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑，係屬事實審法院於職權範圍內得審酌之事項，不得任意指摘為違法，以為上訴第三審之理由。

原判決未適用刑法第59條規定，據以對上訴人販賣第三級毒品未遂犯行，酌量減輕其刑，已簡要敘明所憑理由（見原判決第4、5頁），又上訴意旨所指情節，不能逕認犯罪情狀顯可憫恕，是原判決並無不合。

上訴意旨僅泛稱，原判決未予以酌量減輕其刑，尚有疏漏云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明有何違背法令之情形，洵非合法之上訴第三審理由。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 王 敏 慧
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日