最高法院刑事-TPSM,106,台上,3462,20180524,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第3462號
上 訴 人 吳國昌
張欽堯
上 一 人
選任辯護人 詹璧如律師
上 訴 人 吳孝昌
徐浚堯（曾改名徐浚霆）
周采蓁（原名周雅慧）
上 一 人
選任辯護人 鍾永盛律師
上 訴 人 張庭瑜（原名張東紅）
選任辯護人 劉安桓律師
上 訴 人 楊錦火
聲 請 人 松崗資產管理股份有限公司
代 表 人 曹來春
代 理 人 張睿文律師
上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年7 月27日第二審判決（105 年度金上重訴字第32號；
起訴及追加起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第3552號、103 年度偵字第1343、1344、7693、7694、7696、103 年度偵續字第586 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

松崗資產管理股份有限公司之上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分

一、此部分本件原判決認定：上訴人吳國昌、張欽堯、吳孝昌、徐浚堯（曾改名徐浚霆）、周采蓁（原名周雅慧）、張庭瑜（原名張東紅）、楊錦火等人（下稱吳國昌等7 人）有如其事實欄所載的犯行，因而撤銷第一審的科刑判決，改判仍論處吳國昌等7人法人之行為負責人，共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑。

固非無見。

二、惟按：㈠科刑的判決書，其事實認定與理由說明，必須一致，如果相互牴觸，或所載的理由，前後齟齬，即屬刑事訴訟法第379條第14款後段所規定理由矛盾的當然違背法令。

犯罪能否成立，端視行為人主觀上有無犯罪的故意及客觀上有無犯罪的行為而定，而犯罪行為，既屬行為人受意思決定與意思活動所主宰支配的人類行止，就有可能發生錯誤或失誤的問題，學理上乃有錯誤理論的發展，並對於不同的錯誤態樣，給予不同的評價。

就違法性錯誤（禁止錯誤）而言，如果行為人對於自己的不法行為欠缺違法性認識（不法意識），其法律效果如何，因牽涉到故意與違法性認識（不法意識）之間的定位，向有故意理論與責任理論的不同看法，我國學術界通說及實務見解，均採責任理論，亦即，「違法性認識（不法意識）」乃獨立的責任要素，雖與構成要件的故意都是行為人內在主觀的意識作用，但是故意是針對構成要件存在的客觀事實的認知，而違法性認識（不法意識）則是對於法律規範誡命的對抗認知，二者在犯罪判斷的體系架構，有所不同。

故意所涉及者，在於事實認知部分；

違法性認識（不法意識）所涉及者，則為規範的認知關係，故違法性認識（不法意識）有錯誤或欠缺時，僅影響罪責，無關乎故意的形成與判斷。

刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。

但按其情節，得減輕其刑。」

學理上稱為違法性錯誤或禁止錯誤，其情形包括行為人不認識其行為為法律所不許，及誤認其行為為法律所許可。

就該規定以觀，可見係依違法性錯誤的情節，區分為有正當理由而無法避免者，阻卻其犯罪的成立，應免除其刑事責任；

至於非屬無法避免者，猶然不能阻卻犯罪的成立，僅得視個案的具體犯情，減輕其刑。

原判決事實欄內，指出：張欽堯、吳孝昌、徐浚堯、周采蓁、張庭瑜、楊錦火等人（下稱張欽堯等6 人）均「明知」除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，…其等共同以中信昌（國際企業有限）公司（下稱中信昌公司）名義如下列之投資模式對外招攬不特定人投資，而為非法收受存款業務等情（見原判決第3 至5 頁），但於其理由欄內，卻說明：張欽堯等6 人「就中信昌公司違反銀行法之相關規定，尚不甚了解，且有上開律師（按係江東原、葉大慧、魏君婷律師）公然以鑑證之方式，幫助中信昌公司為上開吸收資金之犯行，其等遵從吳國昌指示所涉違反銀行法第29條第1項、第29條之1 之規定，依銀行法第125條第3項、第1項之規定處罰部分，均可認『有正當理由』而無法避免者『不知法律』，依刑法第16條但書規定，分別減輕其刑。」

等旨（見原判決第126 頁第8 至15行），則上揭事實的記載及理由的說明，難認一致；

又觀諸上揭理由，既先認定張欽堯等6 人具有正當理由而屬無法避免（按似指刑法第16條前段應免除刑事責任）之違法性錯誤的情形，卻又認為祇屬同條但書對於違法性錯誤非屬無法避免，僅得按情節減輕其刑而已，亦嫌齟齬，致存有判決理由矛盾的違誤。

㈡刑法第13條第1項、第2項分別規定行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；

行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。

學理上稱前者為直接故意（確定故意），後者為間接故意（不確定故意或未必故意）。

其實，不論「明知」或「預見」，僅係認識程度的差別，間接故意應具備構成犯罪事實的認識，與直接故意並無不同，共同正犯對於構成犯罪事實既已「明知」或「預見」，其認識完全無缺，進而基此共同的認識「使其發生」或「容任其發生（不違背其本意）」，彼此間在意思上自得合而為一，形成犯罪意思的聯絡。

故行為人分別基於直接故意與間接故意實行犯罪行為，固可成立共同正犯，然因直接故意與間接故意的性質、態樣，既有差異，自影響於行為人責任及量刑的結果。

故有罪判決書對於共同行為人究竟係基於何種故意實行犯罪行為，當應詳為認定。

又共同正犯既以犯意聯絡、行為分擔為成立要件，其中何種人的行為得為受非難評價的資格，乃構成犯罪主體要件之一，則行為人是否具備刑事責任，當為其是否應負刑責而成立共同正犯的先決條件。

就行為人對於法律評價的誤認所造成的違法性錯誤（禁止錯誤）而言，若站在一般人的立場，均無法免除此種錯誤的發生，當屬於不可避免的規範認知錯誤，既不認有刑事責任的存在，而阻卻其犯罪的成立，即屬於不罰的行為，則如何能認定其與他人有共同犯罪的意思，而得以成立共同正犯？倘認行為人對於法律規範的存在，具有認知的可能，竟因疏於認識而導致其行為的不法存在，而該當於可避免性的違法性錯誤（禁止錯誤），則是否對於構成犯罪的事實，仍具有「明知並有意使其發生」的直接故意（確定故意）？自宜說明其判斷的理由，以昭折服。

原判決事實欄內，認定：吳國昌等7 人均「明知」除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡（見原判決第3 頁倒數第4 行起至第4 頁第1 行止），而其理由欄內，則載敘：吳國昌等7 人等基於為發展公司業務之合同意思認識範圍內，各自參與不同部分構成要件之一部分，相互利用彼此行為，共同完成本件違反銀行法非法吸金行為之實施，就本件有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨（見原判決第122 頁第18至25行），似認定吳國昌等7 人就上揭違反銀行法犯行，均屬於直接故意（確定故意）的共同正犯。

惟如前所述，原判決理由欄既指出：張欽堯等6 人具有上揭違法性錯誤，而有正當理由屬於無法避免「不知法律」（應免除刑事責任）的情形，則張欽堯等6 人如何能與吳國昌成立共同正犯，非無矛盾；

原判決理由欄雖另說明：張欽堯等6 人有依刑法第16條但書規定（即對於違法性錯誤非屬無法避免），分別減輕其刑的情形，但對於張欽堯等6 人就構成犯罪事實，究竟係「明知」或「預見」，進而基此共同的認識「使其發生」或「容任其發生（不違背其本意）」，未有充分說明，原判決上揭說理，容有未盡，亦屬理由欠備，允宜再加詳查，用為論斷依據，以期平允。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查的事項，因已影響於事實的確定，本院無從自為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審的原因。

貳、上訴駁回部分

一、按對於下級法院之判決得上訴於上級法院者，依刑事訴訟法第344條第1項及第3條規定，以檢察官、自訴人及被告等當事人為限。

二、此部分上訴人松崗資產管理股份有限公司，並非原審判決之當事人，自無向本院提起第三審上訴之餘地。

故此部分上訴，顯非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 24 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 蔡 國 在
法官 王 國 棟
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 28 日