最高法院刑事-TPSM,106,台上,348,20170118

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第三四八號
上 訴 人 乙男 姓名年籍詳卷
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院
中華民國一○五年四月二十日第二審判決（一○五年度侵上訴字第三三號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○四年度偵字第四六一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷， 發回台灣高等法院台南分院。

理 由

一、本件原判決維持第一審論處上訴人乙男（民國00年生）成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪刑（共四罪）之判決，駁回其在第二審之上訴。

固非無見。

二、惟查原判決係以本件乃被害人甲女（上訴人長女，民國00年00月生，姓名年籍詳卷）就讀之學校依法通報社工單位而查獲，非告訴人丙女（即甲女之母，上訴人前配偶，姓名詳卷）主動向警方提告，而甲女於偵查及第一審中，就上訴人主要犯罪情節之證述，前後並無齟齬、大致相同，可堪採信，且有甲女之弟證人C男（姓名詳卷，00 年00月生）於偵查、原審之證言、證人即甲女學校輔導老師翁○萍（名字詳卷）及丙女於第一審之證言等，足為佐證；

上訴人於警詢中亦不否認告訴人曾向其問有無性侵女兒等事；

因而認上訴人有本件犯行（見原判決第4至6頁）。

三、按被害人或告訴人乃被告以外之人，本質上屬於證人，然被害人或告訴人與一般證人不同，其與被告常處於相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，證明力自較一般無利害關係之證人陳述薄弱。

故被害人或告訴人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵，亦不得作為有罪判決之唯一依據，仍應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，而為通常一般人不致有所懷疑者，始得採為論罪科刑之依據。

又被害人之警詢筆錄雖不具證據能力，而不得作為認定事實之判斷依據，惟非不得作為彈劾被害人陳述憑信性之證據。

另證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。

但不得違背經驗法則及論理法則。

刑事訴訟法第155條第1項定有明文。

(一)關於告訴人提出「目擊證人」C男之時點及C男之證言得否作為甲女指述佐證部分：1.於104 年5月8日偵查中，檢察官詢問告訴人「尚有何證據提出？」，告訴人回答「沒有」。

嗣104年6月24日檢察官以甲女（103年12月6日檢驗之）驗傷結果：「處女膜較不規則、不平整，但非陳舊性或新裂傷，屬於先天的處女膜形狀」，詢問告訴人有何意見及尚有何證據時，告訴人始稱「被害人的弟弟有看到」（見偵查卷第26、33頁）。

2.於104年7月6日，證人C男到庭供述：「（問：何時告訴告訴人稱爸爸摸姐姐？）最近跟告訴人講的」、「（問：不是已經發生很久了？）因為告訴人問我」、「（問：何時看到爸爸摸姐姐？）大概國小三年級」、「（可是姐姐說爸爸是 4年前摸他的，當時你只有一年級？）應該是吧」、「好像只有一次」、「看到爸爸摸到姐姐的下半身，尿尿的地方」、「（問：你就是看到爸爸隔著褲子摸姐姐？）是」、「（問：另外那個弟弟《96年3月生，103年12月就讀國小二年級》有無看到？）有。

他跟我說的」等語（見偵查卷第37、38頁）。

3.同日偵查中告訴人稱：「姐姐發生事情時（證人C 男）就有跟我講了，最近也有發生過一次」、「（問：證人C 男稱看過一次？）他也是這樣跟我講的」等語（見偵查卷第38頁）。

4.如果上開證言均無訛，證人C 男既於姐姐發生事情時就有告訴告訴人，何以告訴人於檢察官第一次詢問有無其他證據時，未主張另有目擊證人C男？又證人C男之上開證述，就案發時間是其國小三年級、次數是1 次、甲女最小弟弟當時也有看到及上訴人是隔著褲子摸姐姐等重要內容之陳述，分與甲女所述不同，亦與甲女於警詢稱：其受侵害時，沒有人在場目睹（見警詢卷第6 頁），及於第一審稱「其他人都睡得很熟」（見第一審卷第125頁）等迥異。

就C男為何及何時告訴告訴人其有目睹姐姐被害乙節，所述亦與告訴人之證述相左。

另C 男於原審中之證言，雖多能明確且符合第一審判決內容而為證述（見原審卷第145至157頁），但與其偵查中所述，差異甚大，顯有瑕疵，其當時是否目擊，所為偵、審之證言，得否作為甲女指述之佐證，尚有疑問。

(二)關於告訴人之證言，得否作為甲女指述之佐證部分：1.告訴人於警詢係稱：甲女在100 年國小四年級時哭著跟伊說，爸爸都趁媽媽不在的時候偷摸她，趁睡覺時撫摸她下體（見警卷第9頁）；

於偵查中稱「（問：證人C男稱看到被告隔著褲子摸被害人？）是。

他也是這樣跟我講的」、「被害人跟我說他穿著褲子，被告沒有脫他褲子」（見偵查卷第38頁）；

於第一審稱：甲女說被告隔著褲子摸她等語（見第一審卷第131 頁）。

則告訴人上開證言，與甲女第一次偵查中稱：「他都是用手指，我知道他有摸我的下體」（未敘明隔著褲子。

見偵查卷第16頁）及第一審審理時稱「（問：當時妳睡在何處？）通通睡在一起，有我、父母親及兩個弟弟，共5 人睡在一起」、「（問：那時母親是否也睡在妳旁邊？）有」（見第一審卷第111、121頁）等內容迥異。

2.依卷附性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表（下稱訪視紀錄表）載「…，當時案母為保護案主，讓案主自己一人睡一間，但案父依舊多次趁案主睡覺時至案主房間性侵案主得逞，此情形直到101年8月案父母離婚後，案主由案母接去同住照顧後，才無再發生」（見警卷第11頁採證袋）。

然甲女於警詢係稱：101年父母離婚，102年才搬離父親住址（見警卷第4頁）；

告訴人警詢中亦稱「101 年8月10日協議離婚，…我女兒因為就學關係，直到101 年11月才搬來跟我一起住（見警卷第9 頁）」；

於第一審稱「（問：所以在那段只有小孩與被告住的期間，甲女沒有跟妳講過被告有摸她？）是」（見第一審卷第137 頁）。

則告訴人與甲女於訴訟程序中之陳述與上開訪視紀錄表所載談話，顯有不符。

其於本案之各次陳述，既有諸多瑕疵，亦與甲女指述或C 男證言，多所不符，是否可信，已非無疑。

另其證述甲女受上訴人性侵，均係聽聞自甲女或C 男之轉述，得否憑為甲女指述之佐證，殊堪質疑。

(三)輔導老師翁○萍於於輔導甲女時，固據甲女向其表示曾受上訴人非禮云云，然甲女係基於與繼父及告訴人關係緊張之家庭因素，受告訴人威脅要送去寄養家庭等原因，始開啟翁○萍之輔導程序，有翁○萍於第一審之證言及其製作之103 年11月27日個案訪談紀錄可按（見第一審卷第190、193頁及第148之1頁存置袋），尚非因甲女受有本件性侵害，致有何言行異狀或創傷後症候群，為學校發覺而移送偵查。

從而本件案發情狀，得否憑為甲女指述其有本件性侵害之佐證，亦有疑義。

至翁○萍證述甲女受性侵害，係聽聞自甲女之轉述，亦不得作為甲女指述確屬真實之佐證。

另上訴人於警詢時係不否認告訴人質疑其有無性侵甲女行為，其否認性侵之事實，亦無從憑為甲女指述之佐證。

(四)關於甲女之指述：1.甲女偵查中固證稱：上訴人都是用手指頭，伊知道有摸伊下體，沒有印象有將手指伸到伊陰道內，確定沒有脫伊褲子等語（見偵查卷第16、43頁），而與其於第一審所稱：上訴人趁伊夜間熟睡時，未脫伊內褲，用手撫摸伊下體等語相合，惟亦證稱：有上過健康教育課程，分得清楚陰道在何處，也分得清楚撫摸及插入的差別等語（見第一審卷第125 頁）。

2.甲女於104年7月15日偵查中另稱「（問：證人C 男稱，被告摸你時沒有脫你褲子，是隔著內褲摸的，是這樣？）是。」

（見偵查卷第42頁），已與甲女其餘偵、審所稱上訴人「用手撫摸其下體」，未敘明係隔著褲子摸之指述有異，已難謂其指述前後無齟齬。

3.依卷附學生輔導資料紀錄表載，甲女於103 年11月28日向翁○萍稱其父曾對之非禮，約5 次（見第一審卷第148之1頁存置袋）；

而翁○萍於第一審亦證稱：甲女說其父有用手指頭觸摸她的生殖器；

甲女提到非禮的內容是用手指頭觸摸生殖器等語（見第一審卷第190、193頁）。

足見，甲女最早係稱上訴人用手指頭「觸摸」其生殖器，次數為5 次。

而「觸摸」之概念與「用手指頭插入陰道內抽動」，顯然相去甚遠，就上過健康教育課程，分得清楚陰道在何處，也分得清楚撫摸及插入差別之人而言，二者有無誤認可能，容有疑義。

4.再依上開輔導資料紀錄表載，103年12月2日甲女學校導師與告訴人談過後，告訴人表示願意接受社工協助處理性侵害事。

而卷附103年12月3日甲女訪視紀錄表載：甲女指述「於晚上睡覺時，（上訴人）用手撫摸案主身體與下體，並有用手指侵入案主陰道，對案主性侵得逞。」

（見警詢卷第11頁採證袋）；

另警方於同年月6 日製作之性侵害犯罪事件通報表及甲女之同日警詢筆錄，亦明載本件性侵方式為：於父母尚未離婚時，全家5人（含甲女之弟2人）一起睡在房間裡，趁甲女睡著之際，上訴人以手伸入其短褲和內褲裡撫摸其下體後，便以手指頭插入其陰道內抽動，過程約持續一分鐘…，第二次、第三次及第四次性侵情形和第一次一樣。

第三次其有睜開眼睛看，看見其親生父親坐在其腳下正用手指頭插入其陰道內抽動，感覺性侵手法都是同一人所為等語（見警詢卷第5、6頁筆錄及第11頁採證袋）。

足見甲女於司法程序初期，二度明確指述上訴人性侵方式，係先以手伸入甲女短褲、內褲裡撫摸下體後，再以手指頭插入甲女陰道內抽動，過程約持續一分鐘。

相較之前稱「用手指頭觸摸生殖器」之被害情節描述，可謂至為完整、詳確。

對比於甲女在學校輔導老師訪談、偵查及第一審所為之上開指述情節，可謂二者主要犯罪情節之供述，有重大差異，且與「時間經過越久，記憶越模糊」之常理相違。

原判決謂甲女警詢陳述係因時間因素，致記憶不清，或陳述失誤、未精準，與甲女偵查及第一審中之供述相比，瑣碎細節、稍有出入，要屬正常，並無悖離常情、常理等語（見原判決第7頁），尚值商榷。

(五)綜上所述，C 男、告訴人之陳述及翁○萍之證言，是否得為甲女指述之佐證，均有疑問；

而甲女之指述顯有瑕疵，且屬片面之詞。

原審未調查釐清，是否有其他補強證據足以擔保甲女指述之真實性，並為必要之論斷及說明，遽論上訴人有家暴妨害性自主犯行，尚嫌速斷，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

四、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 一 月 十八 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 吳 三 龍
法官 洪 于 智
法官 李 錦 樑
法官 黃 瑞 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 一 月 二十 日