最高法院刑事-TPSM,106,台上,3633,20171221,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第3633號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官章京文
上 訴 人
即 被 告 李全教
選任辯護人 鍾永盛律師
李佳翰律師
蕭仰歸律師
上 訴 人
即 被 告 卓華民
選任辯護人 王韻茹律師
被 告 吳春成
選任辯護人 李合法律師
劉芝光律師
洪于普律師
上列上訴人等因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年2月17日第二審判決（105 年度矚上重訴字第455號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度選偵字第8、14、16號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於李全教、卓華民、吳春成部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由本件原判決認定：上訴人即被告李全教於民國103 年間確定參選臺南市第 2 屆議員，且有意競逐議長，先後接續於㈠ 103 年 9月 11 日下午白天某時，透過曾任李全教立法委員助理之上訴人即被告卓華民聯繫，向曾任谷暮‧哈就於 99 年間參選議員競選總幹事之羅進生（涉犯共同行求賄選罪業經原審判刑確定）表示，若谷暮‧哈就當選市議員，請求支持其議長選舉，其能斡旋國民黨讓谷暮‧哈就競選議員時同額競選，谷暮‧哈就並要接受企業捐獻。

羅進生則以其與谷暮‧哈就已翻臉，幫不上忙，回稱此事要找谷暮‧哈就之競選總幹事施余興望談，其晚上已與施余興望有約等語。

李全教即請卓華民傳話，卓華民允諾轉達。

㈡當日（11日）晚間6 、7 時許，卓華民及羅進生共同對施余興望轉達李全教上述請求谷暮‧哈就支持議長選舉及條件，要求施余興望轉達予谷暮‧哈就。

嗣施余興望轉達後，谷暮‧哈就不為所動，施余興望即於同年月15日向羅進生以LINE轉達谷暮‧哈就拒絕李全教行求賄選之意；

另曾任臺南縣議員之被告吳春成於103 年11月29日上揭市議員選舉結束後，因李全教及谷暮‧哈就均當選臺南市第2 屆市議員，吳春成欲探詢谷暮‧哈就支持李全教之意願，遂邀同市議員林阳乙、黃羚軒等人，並委由黃羚軒出面約谷暮‧哈就共同於103年12月4日晚間7 時許至鄭家孔雀蛤大王餐廳餐敘。

餐敘結束前，吳春成伺機於餐廳前對谷暮‧哈就以「先給一半，選後再給另一半，到時候會透過一些人給你，錢不要傻傻的放在家裡」等語探詢谷暮‧哈就接受賄賂之意願，谷暮‧哈就僅以「我回去考慮」敷衍吳春成後離去，事後亦未再與吳春成聯絡等情。

因而撤銷第一審關於李全教、卓華民、吳春成3 人部分之科刑判決，改判仍論處李全教、卓華民共同犯公職人員選舉罷免法第100條第1項之投票行賄罪刑；

吳春成犯同條第3項、第1項之預備投票行賄罪刑，並敘明不能證明李全教有其餘公訴意旨所指投票行賄犯行，因與論罪科刑部分有接續犯之包括一罪關係，爰不另為無罪之諭知，固非無見。

惟查：

㈠被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據。

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「具有較可信之特別情況」且「為證明犯罪事實存否所必要」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。

此為本院最近一致之見解。

依此，當無僅憑共同被告於審判中已具結陳述，並接受被告之詰問，即得謂其先前未具結之陳述具有證據能力之可言。

原判決就羅進生、卓華民於檢察官偵查中以共同被告身分所為不利李全教之陳述，僅泛以為求發現真實，及訴訟資料越豐富越有利事實之認定，而認該等被告上揭陳述具有特別可信之情況，且攸關待證事實之存否，遽謂有證據能力（見原判決理由壹、八），對該項偵訊供述於本案中究竟如何「具體」符合「特信性」及「必要性」之要件，例外得賦予其證據能力，並未論列說明，復採證判斷依據，自有違背證據法則及理由欠備之違法。

㈡證據之取捨及證明力之判斷，雖屬事實審法院得自由裁量之職權，但此項職權之行使，仍應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，不能違背。

而所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。

原判決固認吳春成確有於103 年12月4 日晚上在鄭家孔雀蛤大王餐廳對谷暮‧哈就為預備行賄犯行，惟因其可能「均霑李全教當選議長後之利益」，有「自主決定」為李全教預備行賄之合理可能性，而認李全教就此部分不成立犯罪，為不另為無罪諭知。

然：⒈吳春成並無參加臺南市第2 屆市議員選舉，且其於偵查中已自白「當日受李全教請託去探詢谷暮‧哈就支持議長選舉之意願」（見第一審卷㈣第11頁勘驗筆錄），抑且自承其與李全教雙方有認識，是一般朋友，彼此沒有生意及借貸往來等語（見選他字第348號卷㈢第288頁），顯見吳春成與李全教間並無緊密之日常財務、事實上利害關係，亦與李全教競選議長之輸贏無政治上利害關係。

而卷內亦無任何證據資料得以證明或釋明吳春成「自主決定」為李全教對谷暮‧哈就為預備行賄，於李全教當選議長後可獲得何種具體之利益或好處，而足使吳春成願意承擔將來可能自付高額賄選金額或財物之風險之合理動機存在。

是原判決逕行推認吳春成係「自主決定」為李全教預備行賄，容有查證未盡及判決理由不備之違失。

⒉本件行賄之直接利益歸屬者為李全教，吳春成既係受李全教之請託前往尋求谷暮‧哈就之支持（見原判決第 63、64 頁），若未事前與李全教謀定，吳春成何以敢自主決定向谷暮‧哈就以「選前一半，選後一半」之賄選條件行求？因此不僅涉及行賄之金額、支付方式、支付時期與支付比例等情，行賄者資金充裕與否、如何調度運用等節，對行賄者更是至關重要。

設若吳春成向谷暮‧哈就尋求支持李全教之上述條件，非與李全教同謀為之，則吳春成豈不冒將來自付高額賄選金額之風險，並承擔損害李全教名譽信用之後果？又倘谷暮‧哈就接受吳春成之上述條件，事後卻遭李全教否認，吳春成豈非失信於谷暮‧哈就，並因超越李全教授意範圍而致得罪雙方？是原審認定此部分李全教並無與吳春成事前謀議，尚非全無疑義。

原判決未予詳察究明，逕為有利於李全教之論斷，核與證據法則有違，難謂判決理由已臻完備。

㈢原判決認定吳春成雖有於103 年12月4 日向谷暮‧哈就稱「先給一半，選後再給一半，到時候會透過一些人給你，錢不要傻傻的放在家裡」等語，惟因吳春成未言明賄選金額，以致未形成具體之對價內容，而認此僅為邀誘，所為係屬使行求賄選罪易於實行之預備行為，然卻又就卓華民、羅進生於103 年9 月11日共同向施余興望轉達李全教請求谷暮‧哈就支持議長選舉，並接受同為未言明具體賄選金額之「企業家贊助」，及尚繫於國民黨之決議或國民黨所屬侯選人伍宗康是否退選不確定因素之「同額競選」條件，認定係已著手於行求賄選行為，對同是央求議長選舉支持李全教，並誘以未明確賄賂條件之上揭二犯行，卻就是否已達行求賄選構成要件之著手階段，前後為不同之法律評價，原判決就此未予釐清區辨，自有可議。

㈣按對向犯之一方所為不利於被告之陳述，為擔保其真實性，依刑事訴訟法第156條第2項規定之同一法理，仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性。

而所謂補強證據，應如何評價，實務向採「綜合判斷」說，不得割裂評價；

亦即祇要補強證據資料非與認定犯罪事實毫無關連或相互扞格而無從為認定事實之依據者外，即使就單一證據為觀察，均尚不足以形成正確心證，然如該等證據與對向犯所為之供述證據，具有互補性與關連性，自應就全部之證據資料，相互印證，為綜合之觀察判斷，苟在經驗法則上得以佐證其所陳述之犯罪事實為真實者，即屬充足，並不以構成要件事實之全部獲得補強為必要。

又審理事實之法院對於被告有利、不利之證據應一律注意，並綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，且此項自由判斷職權之運用，應受客觀存在之經驗法則與論理法則之支配，非可自由任意為之，並應將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明；

否則有判決理由不備之違法。

原判決就李全教被訴於103年8月25日向施余興望稱「選前我給他（新臺幣，下同）100萬元，當選後再給100萬元，請谷暮‧哈就配合」，囑其轉告谷暮‧哈就之行求賄選部分，認僅有施余興望之單一指訴，卷附施余興望於同年9月3日以手機傳予李全教之簡訊內容「委員你好：議員的看法還是選後再談，先努力讓自己連任，也謝謝你的抬愛，祝高票當選」，並無提行賄條件，且簡訊內容「也謝謝你的抬愛，祝高票當選」之文義，核與李全教邀谷暮‧哈就加入國民黨以拉抬選舉之辯詞相符，認無足補強施余興望之指訴，而不另為無罪之諭知。

李全教就該簡訊內容雖以係拉攏谷暮‧哈就加入國民黨參選等語置辯，惟依卷附中央選舉委員會函文所載（見第一審卷㈥第277頁），臺南市第2屆市議員之參選登記及政黨推薦候選人，均於103年9月5 日截止，然施余興望傳予李全教上揭簡訊內容「議員的看法還是選後再談」，谷暮‧哈就既要求於市議員選舉後再與李全教商談，則兩人所商談之事顯非係谷暮‧哈就是否加入國民黨參選或拉抬選舉之事。

再參諸原判決認定李全教與卓華民、羅進生謀議，於103年9月11日由卓華民、羅進生共同對施余興望所稱之接受「企業家贊助」，及吳春成於103年12月4日對谷暮‧哈就所稱之「先給一半，選後再給另一半」，「錢不要傻傻的放在家裡」，均係以金錢賄賂作為支持李全教當選議長之代價，且吳春成所述「先給一半，選後再給另一半」，核與施余興望指陳之上揭「選前100萬，選後再給100萬元」相當，則卓華民、羅進生、吳春成所述，是否足堪補強施余興望上揭「選前我給他100 萬元，當選後再給100 萬元」指訴而為相互印證？原判決僅擷取該施余興望予李全教簡訊中「謝謝你的抬愛，祝高票當選」之片斷文義，對其他文字即略而未提，且未綜合全部卷證資料，審酌判斷，並釐清上開疑義，而將具有互補性之各項證據，割裂審查，為李全教有利之認定，其判斷證據證明力職權之行使，即難謂於採證法則無違。

㈤綜上，或係檢察官、李全教、卓華民上訴意旨分別所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於各該部分即有撤銷發回更審之原因。

又原判決說明不另為無罪之諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。

另原判決既認定李全教推由卓華民、羅進生向施余興望轉達對谷暮‧哈就行求賄選之內容，應認其等係利用無犯罪故意之施余興望以實行犯行，核屬「間接正犯」，原判決漏未論述，此部分於更審時應注意及之，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 陳 世 雄
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日