最高法院刑事-TPSM,106,台上,3717,20171220

最高法院刑事判決 106年度台上字第3717號
上 訴 人 張品洋
選任辯護人 張淑琪律師
上 訴 人 巫宗衛
林盈慧
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年2月15日第二審更審判決（105 年度原上更㈠字第1號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度少連偵字第218號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、張品洋、林盈慧部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、原審審理結果，認定上訴人張品洋及林盈慧依序有原判決事實欄（下稱事實）一、二及三所載之犯行明確，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處張品洋如其附表（下稱附表）一所示之共同販賣第三級毒品38罪刑及共同販賣第二級毒品未遂1 罪刑（均累犯，共39罪刑，其中販賣第二級毒品未遂部分，一行為同時觸犯販賣第三級毒品未遂罪），並定其應執行有期徒刑8 年10月；

又論林盈慧以明知為偽藥而轉讓罪，累犯，處有期徒刑5 月；

並分別為相關沒收之宣告。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於張品洋否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，亦予論述指駁。

三、上訴意旨略稱： ㈠張品洋部分：1.原判決認林盈慧之警詢證述，客觀上具較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，而有證據能力，並未審酌乙○○製作警詢筆錄時之外部環境，有無具較可信之特別狀況，而有理由不備之疏誤；

若徒以證人陳述時距離案發時間之先後，及被告有無在場等因素，為判斷供述證據有無證據能力之基準，警詢時所為之陳述豈非均有證據能力，刑事訴訟法第159條之2之規定將成具文。

原判決以前開理由認林盈慧之警詢筆錄有證據能力，並以之為本案論罪依據之一，自屬違背證據法則。

2.依共犯巫宗衛（綽號飯團）、林○呈（行為時係少年，已判刑確定）及王瑋凡（已判刑確定）於第一審證述之內容可知，巫宗衛、王瑋凡及林○呈等三人均係受僱於黃君豪並聽從其指揮、對其負責，巫宗衛、王瑋凡二人加入販毒集團之動機均係因積欠黃君豪金錢，並非受張品洋招募，且巫宗衛、王瑋凡及林○呈等三人未曾就本件販毒犯行與張品洋有任何接觸，巫宗衛、林○呈於第一審亦已明確證稱係聽聞自黃君豪始知悉張品洋，不足作為認定張品洋係集團首腦之依據。

惟原審未說明就巫宗衛、王瑋凡及林○呈等三人上開有利於張品洋之證述一概恝置不論之理由，僅憑共犯黃君豪、黃○傑（行為時係少年，另案起訴）片面之詞，遽認張品洋共犯附表一編號1 至38所示販賣第三級毒品罪，有判決不適用證據法則及理由不備之違法。

3.就黃君豪加入「小北」販毒集團之緣由，黃君豪於第一審證述：伊係綽號叫冠林的人介紹加入該販毒集團，伊在警詢時不想咬冠林，而咬自己的親弟弟黃○傑等語。

足見黃君豪不僅於警詢、第一審之陳述不符，竟寧願袒護綽號「冠林」之人之犯行，而誣指胞弟黃○傑，與經驗法則相悖。

黃君豪並於第一審先後證稱：巫宗衛對伊負責，王瑋凡對誰負責伊不清楚，修正成巫宗衛跟王瑋凡都對伊負責等語，則巫宗衛、王瑋凡究係對何人負責，黃君豪之證詞顯有矛盾不一。

又依原審認定之犯罪事實，張品洋理應於每日22時至23時前備好毒品，以供黃君豪前來對帳時交付作為販賣之用，則張品洋於民國102 年10月22日23時40分遭警方於其住處查獲，黃君豪於同日16時35分遭警方於其住處查獲，倘若張品洋為黃君豪之上手並為原判決所指「小北」販毒集團之毒品供應者，理應於張品洋處查獲較多毒品，方屬合理，何以依搜索扣押筆錄記載，警方在黃君豪住處扣得大量毒品及帳冊、電子磅秤及分裝袋1 包等，卻僅於張品洋住處扣得愷他命一包、神仙水一瓶等少量毒品？又倘若黃君豪如原審所認僅係販毒集團之「車手頭」，其毒品來源為張品洋，則黃君豪僅係「過手」毒品及收取毒品交易所得款項後交予張品洋，又豈會在黃君豪住處搜得販毒使用之帳冊，及用以分裝毒品之電子磅秤及分裝袋一包？原審未詳予調查並為必要之論斷及說明，遽論張品洋犯本件共同販賣毒品罪，有判決不適用經驗、論理等證據法則之違法。

4.對照附表一編號1至9，編號14、15至18，編號19至21，編號22至23，編號24，編號27至32，編號33至34，編號35至36所認定記載之交易情形，不僅均未認定張品洋有參與各該次行為，也未認定黃君豪、黃○傑、林○呈為共犯；

且對於巫宗衛有無及如何與該姓名年籍不詳之男子形成共同犯意聯絡及約定行為分擔，判決書均未置一詞。

就附表一編號10至13、編號38部分，僅認定各該次販賣行為係由黃君豪接聽購毒者電話後前去交易愷他命，但未認定黃○傑、林○呈有參與共犯。

再就附表一編號25部分，同未認定張品洋有參與該次行為，也未認定黃君豪、黃○傑、林○呈、巫宗衛為共犯；

且對於張品洋有無及如何與該姓名年籍不詳之男子形成共同犯意聯絡及約定行為分擔，判決書亦均這未置一詞。

末就附表一編號26、37部分，僅認定各該次販賣行為係由王瑋凡接聽購毒者電話後前去交易愷他命，但未認定黃君豪、黃○傑、林○呈、巫宗衛、王瑋凡為本件共犯。

尤其上開各次販賣行為，均未認定黃○傑有參與犯罪。

乃原判決竟認為張品洋就前述各次販賣行為，與未滿18歲之少年黃○傑共同實施犯罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑，理由失其根據，自屬違背法令。

5.原判決事實二僅記載張品洋與黃君豪等人基於販賣第二、三級毒品以營利之犯意聯絡，由張品洋將如附表三編號4、6、5 所示毒品交給黃君豪販賣，黃君豪乃先後分別交由該集團之少年黃○傑、巫宗衛、王瑋凡販賣，直至102年10月22 日為警查獲，因而販賣未遂等情，並未認定張品洋基於意圖營利之販賣故意而販入前開毒品，已有判決理由不備之違誤。

且對於張品洋究於何時、何地、以何價格、向何人販入毒品？原判決並無一語說明可資憑認之證據，判決當然違法。

6.原判決理由援引黃君豪、巫宗衛、黃○傑、王瑋凡等人證稱渠等亦有販賣搖頭丸，以新臺幣（下同）500 元賣出每顆可從中抽取200 元云云，並認扣案如附表三編號4至6所示之毒品藥丸，均係張品洋在102 年10月22日被查獲前即交給黃君豪，以供「小北」販毒集團販賣所用等情。

然通觀全卷，既查無積極證據足認張品洋係於何時、何地、以何價格及方式向何人販入前述扣案毒品，則依上揭證人所述，僅能證明其等取得毒品之際有意販賣，與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，但無證據證明張品洋意圖營利而販入，而有著手販賣第二級毒品之犯行。

原判決遽論張品洋以共同販賣第二級毒品未遂罪，有判決理由不備之違法。

7.原判決就附表三編號1 至3 所示之第三級毒品愷他命，依刑法第38條第1項規定，諭知沒收，然未於張品洋最後1 次販賣第三級毒品罪名項下即附表一編號37該次犯行項下宣告沒收，自有違誤。

㈡林盈慧部分：伊已悔悟知錯，請求從輕量刑，以啟自新。

四、惟按：㈠刑事訴訟法第159條之2 所稱之「具有較可信之特別情況」，乃指相對之可信，亦即被告以外之人先前陳述之背景具有特別情況，比較審判中陳述之情況為可信者而言。

先前之審判外陳述，如何得謂「具有較可信之特別情況」，學說上雖有：1.專從附隨於供述外部之環境或條件等情事觀察，2.除附隨於供述之外部情事，供述內容本身（例如供述時之思路井然有序），亦得作為有無特信性之判斷根據，及3.應單從供述本身判斷特信性之有無等不同見解。

但在立法政策上並未有類型上較可信之特別情況的列舉或例示明文，其內涵完全委之法院就個案主客觀的外部情況，依事物之一般性、通常性與邏輯之合理性為審酌判斷。

由於本條被告以外之人業於審判中到庭接受被告詰問，其審判外之陳述已受檢驗覈實，此與同法第159條之3所列各款被告以外之人於審判中無法到庭或雖到庭而無法陳述之情形，乃以犧牲被告之詰問權，於例外具備絕對之特別可信情況，始得承認該等審判外之陳述，二者尚有不同。

因此，此所謂「具有較可信之特別情況」，以自由證明為已足。

本件證人林盈慧於警詢所為之陳述與審判中之證述不符，原判決理由壹、二，已敘明其警詢之陳述如何較審判中所述具有可信之特別情況，原判決就此部分之說明，雖較簡略，且未加以敘明林盈慧於警詢時之身心狀況及外在環境等，惟依其所引述之證據出處，林盈慧於當日警詢製作時稱其係出自由意識下所為之陳述、偵查時亦未主張有何受脅迫等情（偵卷一第142頁、偵卷四第41 至42頁），嗣後林盈慧亦未就此所有主張，原審因而單從其供述本身判斷特信性之有無，尚與判決不備理由之情形有別，難謂有違證據法則。

㈡犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

又法院憑以認定犯罪事實之證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。

再所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證被害人之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足。

經查：原判決認定張品洋確實為「小北」販毒集團之首腦，並由其提供毒品、行動電話及車輛予黃君豪、王瑋凡、黃○傑及林○呈、巫宗衛，並以輪班方式分工販賣，黃君豪及黃○傑均需聽命於張品洋，王瑋凡、林○呈及巫宗衛則聽命於黃君豪，並以此等嚴密之分層、分工方式販賣如附表一所示之毒品等情，除依憑①共犯黃君豪、黃○傑於偵查、第一審證述外；

並佐以：②證人林盈慧於警、偵之證述；

③如附表二編號1 所示門號0000000000號與0000000000號行動電話間之通訊監察譯文；

及④張品洋供承：其綽號為「阿堯」、「堯哥」，並有以「微信」此通訊軟體與黃君豪聯繫，且其於每日23時、24時許，均會與黃君豪或黃○傑在其臺中市○區○○街000 巷0號1樓之住處見面，且其於認識黃○傑時，就知道黃○傑未滿18歲等事實等語，因而綜合上開證據，認為：黃君豪與黃○傑就該「小北」販毒集團之分工方式，及與張品洋之回帳、補貨時間（每日晚上10點至11點許）、地點（張品洋住處）、拆帳方式（每包可賺取100 元），暨使用之車輛及供販毒用之行動電話之來源（行動電話係由巫宗衛提供，車輛則由張品洋提供資金，以黃君豪名義承租）等細節均予以詳實證述，且歷次證述內容未見有何矛盾之處，互核亦大致相符，若非確有加入「小北」販毒集團並聽命於張品洋而為販賣毒品之情事，自無為如此清晰且合於客觀事實陳述之可能，足證其等所證，應具有相當之可信性。

且由黃君豪與林盈慧2人之證詞，配合其2人就如附表二編號2 所示之102年10月3日通訊監察譯文內容，均稱係因黃君豪要去與張品洋對帳（即核對販毒所得之意），故直接約在張品洋位於中美街之住處會合等情無訛。

再林盈慧更明確證稱：伊原本是向張品洋購毒，嗣由張品洋介紹伊改為向黃君豪購毒，黃君豪是幫張品洋販賣毒品等語；

此亦與黃君豪證稱：林盈慧是原本「工作機」內就有的客人，「工作機」是由巫宗衛提供等語，互核亦無二致。

而其2 人就張品洋住處之地理位置、回帳時間及地點、證人黃君豪加入「小北」販毒集團而開始販毒之時點等細節所述均相同，若非確有其事，應無從為如此細膩而全無出入之證詞，參諸張品洋亦坦承確有介紹綽號「豆豆（荳荳）」之林盈慧向黃君豪購買毒品，可徵黃君豪及林盈慧前開證述，亦堪採信。

又查，就林盈慧所向黃君豪購買如附表一編號10至編號13之毒品部分，其上手為黃君豪，並非張品洋，且檢警業經實施通訊監察，而掌握黃君豪等人之販毒證據，並於102 年10月22日先行拘提張品洋到案後，始於翌（23）日對林盈慧執行拘提程序等節，可知對於林盈慧而言，供出張品洋為黃君豪之毒品來源，已未存有因毒品危害防制條例第17條第1項規定而獲減刑之誘因，且其證述內容亦與常情無悖，益徵林盈慧之上開證詞，至屬可信。

再查，林盈慧與「小北」販毒集團成員間之上開通訊監察譯文，顯可知悉張品洋確實居於指揮監督之集團上層地位，而該集團係以輪班制之方式運作，且於交班時將剩餘之毒品及販毒所得一併交接給後手等情。

從而，張品洋確實為「小北」販毒集團之首腦，並由其提供毒品、行動電話及車輛予黃君豪、王瑋凡、黃○傑及林○呈、巫宗衛，並以輪班方式分工販賣，黃君豪及黃○傑均需聽命於張品洋，王瑋凡、林○呈及巫宗衛則聽命於黃君豪，並以此等嚴密之分層、分工方式販賣毒品。

故張品洋有與黃君豪、王瑋凡、黃○傑、林○呈及巫宗衛共同販賣第三級毒品愷他命之事實，堪予認定（見原判決第11至22頁）。

復敘以：①巫宗衛就所犯如附表一編號25、26、37之犯行，亦坦承犯行，核與黃君豪證述相符，且其中附表一編號26、37部分，係巫宗衛負責交由王瑋凡前往販賣等情，並經王瑋凡證實無誤等旨（見原判決第24頁）；

②如附表一編號1 至38所示之事實並經如附表一所示之購毒者卓琬柔等人分別於警詢、偵查及原審證述明確（見原判決第24至25頁）；

③巫宗衛、王瑋凡、林○呈等人證述，其等加入「小北」販毒集團、工作等情（見原判決第25頁）；

④並有通訊監察譯文及扣案如附表三、附表四編號19所示之物品可資為憑；

且就附表三編號1至3所示之毒品經送驗結果，均檢出含第三級毒品愷他命成分（見原判決第25頁）。

進而認定：張品洋有為如附表一編號1 至38所示之犯行；

而非僅以黃君豪及黃○傑之證述。

再查：王瑋凡、林○呈及巫宗衛均聽命於黃君豪，以及王瑋凡、林○呈及巫宗衛非直接由張品洋僱用，且未接觸到張品洋，而係受黃君豪指揮及對黃君豪負責等情，本為本件之犯罪模式；

是以，上訴意旨所指王瑋凡、林○呈及巫宗衛等人於第一審之證述，核與黃君豪、黃○傑之供詞及原判決所認定之事實並無牴觸，自不足為張品洋有利之證明。

至於林○呈及巫宗衛關於聽聞自黃君豪而知悉張品洋為其等上手等情，乃屬傳聞證言，且與黃君豪之陳述為具有同一性之重複性證據，不足以作為補強證據，惟去除此部分同一性之重複性證據，並不影響本件犯罪事實之認定，尚不生判決不適用法則之違法問題。

㈢同一證人前後證述情節彼此不能相容，採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。

本件事實一部分，雖黃君豪對於王瑋凡是否對其負責先後有不同之陳述，惟原判決最後採認與王瑋凡證述相符者，自然排除其他不相容部分之證詞，難認有何違法之處；

至於黃君豪到底是由何人介紹進入「小北」販毒集團，因與本件犯罪構成要件之事實無關，原判決未為審認，亦無違法可言。

㈣原判決已敘明：張品洋係為「小北」販毒集團之首腦，居於指揮監督之上層地位，需實際交付毒品與購毒者則為共犯黃君豪、王瑋凡、黃○傑及林○呈與巫宗衛等人，且黃君豪係擔任販毒「車手頭」之工作，由其負責向張品洋回帳及補貨，再按輪班時間將毒品交接予後手。

且依張品洋於集團內扮演之角色，其根本無庸與購毒者見面交易，除於黃君豪向其補貨前，可能有較大量之毒品傍身外，其餘時間應無需持有大量毒品，而增加遭員警查緝風險之必要。

從而，本案係在販毒「車手頭」即黃君豪之住處與正從事販賣之王瑋凡、林○呈所使用之車上扣得較大量之毒品，方與此種分工方式相符等旨（見原判決第23頁）。

核其對於何以張品洋住處搜索扣押之毒品數量不多，仍認張品洋為販毒集團之首腦等情，所為之指駁，並無違背經驗、論理法則。

㈤按共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。

故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。

此即所謂「一部行為，全部責任」之法理。

復按共同正犯，係二人以上基於共同實行犯罪之意思，形成一個犯罪共同體，彼此利用行為之分工、互補作用，以協力完成構成犯罪行為事實之實現，在法律上就全部行為及結果承擔刑事責任之犯罪型態。

故共同正犯之成立，並不問犯罪動機起於何人，亦非必每一階段之犯行，均經參與為必要。

原判決依憑上述之事證，而認「小北」販毒集團之運作方式：係由張品洋提供毒品及使用已儲存有購毒者電話之行動電話，作為與購毒者聯繫之工具，且不定期更換門號，並提供以黃君豪名義所承租之租賃小客車作為代步工具，由黃君豪、巫宗衛、王瑋凡、少年黃○傑及林○呈以輪班方式，駕駛不特定車牌號碼之租賃小客車攜帶第三級毒品愷他命外出，每日24小時不間斷販賣第三級毒品愷他命給撥入電話至上開行動電話之購毒者；

俟有購毒需求者撥打電話予「小北」集團成員後，即至約定地點交付第三級毒品愷他命予購毒者，並當場收取金錢，完成交易。

復約定於輪班交接時間，一併將租賃小客車、工作手機、尚未賣完之愷他命交接，而就輪班期間之販毒所得價金，則於交班時，先當場對帳並將各自每包可抽取 100元利潤扣取後，餘款再由黃君豪於每日晚上22時至23時許，至張品洋位於臺中市○區○○街000 巷0號1樓之住處，交予張品洋對帳（俗稱「回帳」），並向張品洋拿取供販賣所用之毒品，而以此種分工方式進行事實一㈠至㈢及如附表一所示之販毒行為（見原判決第3至4、51至68頁）。

至附表一各編號中，雖未記載黃君豪、王瑋凡、黃○傑及林○呈與甲○○等人參與情形，惟結合事實一前段及事實一㈠至㈢之記載，即可特定其等參與之情形，且原審就事實一何以符合共同正犯部分，已敘明：張品洋、巫宗衛與黃君豪、王瑋凡、黃○傑及林○呈等6 人合作販賣毒品之模式，係由張品洋負責提供毒品、租賃車輛、儲存購毒者門號之行動電話，而黃君豪與黃○傑則均聽命於張品洋，並負責安排「車手」之輪班、回帳及補貨等統籌工作，巫宗衛與王瑋凡及林○呈則依黃君豪之指示，分別於參與期間（巫宗衛自102 年10月16日起至102年10月22日查獲時止，王瑋凡為102 年10 月22日），負責持用張品洋所提供之行動電話與購毒者聯繫，再駕駛車輛外送販賣，而採取輪班制之分工方式進行，並各自依販賣之愷他命包數，每包抽取100 元之報酬，其餘販毒所得則全歸張品洋所有。

而其等間之輪班制度，依集團成員人數，或採2班制或採3班制；

如採2班制，原則上係分別於每日5時許、22至23時許，3班制則分別於每日5時許、17時許、22至23時許，在約定地點交接販毒使用之車輛、行動電話及尚未賣完之愷他命。

則其等相互間，因每日交接情事，致對於其他人在各自值班期間所發生之販毒行為有所助益，使購毒者遇有毒品需求時，得隨時撥打每日交接之該行動電話，與當時值班而持有該行動電話之人聯絡，交由該值班者利用每日交接而取得之車輛為交通工具，及以交接前次未及賣完之愷他命，繼續作為此次之交易毒品，遂行日復一日不間斷供應毒品之販毒行為。

亦即，由其等之合作模式觀之，未值班者當有意推由值班者完成自己未值班期間之販毒行為，以維繫販毒集團之運作，是未值班期間內發生之販毒行為亦為未值班者所得預見、預估，彼此間業已形成一個犯罪共同體，行為相互利用，互為補充，以完成共同販賣愷他命之犯罪目的。

縱巫宗衛與黃君豪、王瑋凡、黃○傑及林○呈係逕由各自販售之愷他命中，按包數抽取報酬，而於未值班期間，則因未經手而不得分取販毒利潤，然此亦僅屬利益分配之問題，要不影響其等各自於參與販毒期間，彼此之間，及與張品洋間，俱有販賣愷他命之犯意聯絡及行為分擔關係。

是張品洋與黃君豪、黃○傑及林○呈就事實一㈠；

與巫宗衛及黃君豪、黃○傑及林○呈就事實一㈡；

與巫宗衛及王瑋凡、黃君豪、黃○傑及林○呈就事實一㈢之販賣愷他命部分，均有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯等旨（見原判決第36至37頁）。

據上，原審判決並敘明：黃○傑係84年11月出生、林○呈則為85年8月出生，其等2人於本件案發時均已滿12歲、未滿18歲，皆屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年；

而張品洋為76年10月出生，於行為時係滿20歲之成年人，且張品洋於偵查中供承伊認識黃○傑時，就知道其未滿18歲等語，及黃○傑於偵查中亦結證稱：張品洋應該知道伊未滿18歲，因有看過伊之身分證等語。

是張品洋主觀上明知黃○傑為未滿18歲之少年，仍與其共同實施犯罪等情，可資認定。

因而就張品洋對於其共同所為如事實一㈠至㈢所示之犯行，依法均應遞加重其刑（販賣第二級毒品部分，僅就本刑為無期徒刑以外部分加重）等旨（見原判決第38至39頁）。

則上訴意旨三㈠4.所為指摘，仍不足據以辨認原判決有理由失其依據之違背法令情形。

㈥按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為 (1)意圖營利而販入，(2) 意圖營利而販入並賣出，(3) 基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述 (1)、(2)販賣罪之著手，至於 (3) 之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，係以標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰。

原審依憑黃君豪、黃○傑、巫宗衛及王瑋凡之證述及附表三編號4至6扣案毒品等，因而認定事實二之毒品均係由張品洋所提供，以供「小北」販毒集團販賣所用；

並進而認定：黃君豪、黃○傑、巫宗衛、王瑋凡為張品洋販賣搖頭丸，每顆賣500 元既可抽取200 元之報酬，巫宗衛、王瑋凡且已交接進行販賣，雖無證據證明有販賣成功，仍屬販賣第二級毒品微量甲基安非他命、微量安非他命，第三級毒品對-氯安非他命未遂等旨（見原判決第26至30頁）。

雖原判決未於理由中明白敘明巫宗衛有販賣毒品以營利之犯意，惟張品洋既有讓下線抽取報酬，顯見其係基於從中牟取價差之意，而有販賣毒品以營利之犯意，核其所憑之證據與事實二所認定之事實相一致，尚無理由不備之違誤；

再者，巫宗衛、王瑋凡既已將含有第二級毒品成份之搖頭丸持往兜售牟利，而無證據顯示張品洋於一開始係基於意圖販賣而販入毒品，因而乃認本件張品洋涉犯意圖販賣而持有第二、三級毒品搖頭丸與販賣第二、三級毒品搖頭丸未遂部分，自應優先適用販賣第二、三級毒品搖頭丸未遂罪處罰等旨（原判決第33、34頁），於法尚無不合；

至於原判決第33頁第5至6列，併載有意圖販賣毒品而販入等語句之「而販入」等3 字，應係誤載（配合原判決第47頁載稱：張品洋所犯事實二部分，共犯巫宗衛、王瑋凡既已將含有第二級毒品成份之搖頭丸持往兜售牟利，第一審判決仍依起訴之事實認為尚未著手販賣而未論以販賣第二級毒品未遂，亦有未合等旨，即可得知）。

是原判決未對於張品洋究於何時、何地、以何價格、向何人販入毒品等情，加以說明，於法亦無違誤。

㈦原判決已敘明：沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；

違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；

宣告多數沒收者，併執行之，104年12月17日修正（105年7月1日施行）之刑法第40條第1項、第2項、第40條之2第1項分別定有明文。

此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；

此復由104年12 月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；

再由105年5月27日修正（105 年7月1日施行）之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。

則原判決就附表三編號1至3所示之第三級毒品愷他命，單獨於沒收項下論列，亦為法之所許。

㈧關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。

本件原判決對於林盈慧部分，已敘明：其明知毒品戕害國民健康，對社會所生危害匪淺，且明知依法不得非法轉讓，仍故意為本案犯行，惟所轉讓之人為其前男友，情節尚非嚴重；

而其有詐欺之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，兼衡其為高職肄業之智識程度、家境勉可維持等一切情狀，量處如有期徒刑5 月。

經核已審酌刑法第57條等情詳述其量刑之理由，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限，即不得任意指摘為違法。

五、經核張品洋、林盈慧上訴意旨，係置原判決之論敘於不顧，或仍執陳詞再為事實上之爭辯，或對原審採證、認事、量刑之職權行使或與判決本旨無關之枝節事項，任意指摘，均與首揭法定之第三審上訴要件不符，應認上訴違背法律上之程式，予以駁回。

又本院既從程序上駁回林盈慧之上訴，其所請從輕量刑，無從斟酌，併予敘明。

貳、巫宗衛部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人巫宗衛因犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪案件，不服原審判決，於106 年3 月3 日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日