最高法院刑事-TPSM,106,台上,3718,20171227,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第3718號
上 訴 人 鍾如娥
選任辯護人 李靜怡律師
上 訴 人 楊旭仁
選任辯護人 林志揚律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年3月8日第二審判決（106年度上訴字第23號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第3466、4388、7001號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、原判決附表（下稱附表）一編號9 至17（購毒者為林薰香）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人鍾如娥、楊旭仁（下稱上訴人等2人）有原判決事實欄所載如附表一編號9至17所示之販賣第二級毒品甲基安非他命予林薰香既遂（編號11至15、17 ）、未遂（編號9、10、16）共9 次之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審相關部分之判決，改判論處上訴人等2 人如附表一編號9至17所示共同販賣第二級毒品既遂、未遂共9罪刑（均處有期徒刑）及沒收。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

並就上訴人等2 人否認附表一編號11、13至15、17部分犯行之供述及其等所辯各語認非可採，詳予論述及指駁。

三、上訴意旨略以：

㈠、鍾如娥部分：⑴原審既以證人林薰香偵查中證述為鍾如娥論罪科刑之依據，則其警詢供述自非屬證明鍾如娥犯罪事實存在所不可或缺者，與刑事訴訟法第159條之2規定之例外有證據能力之必要性要件有間。

故原判決認定林薰香警詢筆錄有證據能力，並逕為上訴人等2 人論罪之依據，自有判決不適用法則及理由欠備之違背法令。

⑵就交易之次數，林薰香或稱9 次，或謂4、5次，或稱如附表一各該編號所示；

就交易金額，或稱多次交易金額新臺幣（下同）2,000 元，或稱沒有買過2000元的毒品，可見前後證述不一，不足採信。

另細繹附表二所示各該電話通訊監察譯文內容，無任何毒品交易之用語，此部分於欠缺補強證據下，原判決此部分單憑林薰香證詞而對上訴人等2人論罪科刑，容有失當等語。

㈡、楊旭仁部分：⑴林薰香警詢筆錄對楊旭仁而言，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且其已高齡80餘歲，依其身心狀況，難期於警詢之客觀環境壓力下，不為附和警方之意思而回答，所證顯非事實，原判決據為論罪科刑之證據，其警詢筆錄究如何符合「具有較可信之特別情況」之傳聞例外條件，未予闡明，有違證據法則。

⑵林薰香之證詞前後不一，瑕疵互見，且原判決就林薰香於第一審交互詰問所為證詞，予以割裂分別評價，要與論理法則有違。

⑶鍾如娥已承認大部分之販賣犯行（即附表一編號1 至10、12、16、18部分），但就販賣予林薰香部分，鍾如娥只承認既遂1次、未遂3次，倘如有編號11、13至15、17（即第一審均諭知無罪）部分之5 次犯行，豈有不於偵審中全部自白以求減刑之理。

故原判決就此部分之認定，有違論理及證據法則。

⑷細繹附表二所示各該電話通訊監察譯文內容，僅係金錢借貸之對話，無一與毒品買賣有關，亦無毒品之代號，於欠缺補強證據下，原判決就此部分單憑林薰香前後不一之證詞而對楊旭仁論罪科刑，顯有欠當等語。

四、經查：

㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

又認定犯罪事實所憑之證據，並不全以直接證據為限，即綜合各種直接或間接證據、情況證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。

原判決主要係依憑證人林薰香所為其係直接與鍾如娥交易毒品，且既遂部分係一手交錢一手交貨之證詞，佐以上訴人等2 人承認有於附表一編號9 、10、12、16所載時地販賣甲基安非他命予林薰香之事實，及附表二編號9 至17所載通訊監察譯文內容確係鍾如娥與林薰香以電話聯絡約定雙方見面之供述，暨其 2人間相關對話之通訊監察譯文內容暨所顯示之情況，參照卷附通訊監察書、屏東縣政府警察局枋寮分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、照片、電話查詢單、扣案門號0981018401及0000000000行動電話等證據資料，綜合判斷，本於事實審推理之作用，並敘明：林薰香所證述購買毒品、積欠價款及事後還錢等情節，參酌其自述與鍾如娥交易毒品之暗語，核與監聽譯文所述「借1千塊」、「要跟你借錢」、「要跟你借5 百塊啦」、「有空嗎」等語前後情節相符；

而鍾如娥於警詢、偵訊及原審陳述，不僅就通話之目的為「幫他買東西」、「過去聊天」或「幫他簽牌」，及自承販賣時間前後有所不合，亦與附表二編號11、13至15、17所示譯文相間，更與林薰香證述之內容不符。

細譯附表二編號11、13至15、17通訊監察譯文內容：編號11⑴「借1 千塊啦」、編號14⑴「要跟你借錢啊」、編號15「要跟你借5 百塊啦」等情，不僅多次提到「借錢」，且鍾如娥於林薰香提及要「借錢」時，不僅未詢問借款原因、利息或何時還款，反而向林薰香稱「我在附近」、「半小時以內好不好」、「好」等語，是倘林薰香果係欲借款，則係其有求於鍾如娥，何以鍾如娥急欲前往與林薰香碰面？且林薰香於第一審改稱：有跟鍾如娥借過1千元1次等語，亦與上開譯文中多次提到借錢之事不合；

甚至於編號14⑴僅提到「要跟你借錢啊」一語，鍾如娥不問借款金額，即向林薰香稱「半個小時以內好不好」，足見上開譯文中「借錢」、「借1千塊」、「借5百塊」等語，均係二人間毒品買賣之暗語。

是鍾如娥就此部分所辯顯係卸責之詞，不足採信。

參酌楊旭仁於第一審為羈押前訊問時陳稱：「（對於檢察官聲請羈押所載之犯罪事實）我都承認」；

原審審理時亦謂：「法院審理結果如判斷鍾如娥有犯罪，我就承認，因為我跟鍾如娥一起賣」；

上訴人等2 人分別於偵訊時陳稱：2 人一起賣毒品，誰有空誰去處理，販賣所得用於生活上支出等語，因認上訴人等2人有其附表一編號9至17（購毒者為林薰香）所載販賣第二級毒品既、未遂之犯行等判斷之理由。

並已詳加說明通訊監察譯文內容雖未明言毒品買賣，但有意指毒品、數量或價金等相關之暗語（見原判決第9 至11頁），足以作為補強證據之論據。

所為推理論斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，且屬原審採證、認事之適法職權行使，更無缺乏補強證據或判決理由不備之違法情形可言。

㈡、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。

林薰香就向鍾如娥購買甲基安非他命之陳述，於審理時雖翻異前詞而否認向鍾如娥購買，惟原審斟酌卷內其他證據，綜合審酌研判，採信其不利於鍾如娥之證言，已敘明其取捨判斷之理由（見原判決第 7至11頁），亦無違法。

㈢、至原判決併引林薰香於警詢時與偵查所為供述相符之證詞為上訴人等2 人此部分論罪之部分依據，所引警詢陳述，上訴人等2 人已爭執其證據能力，且因欠缺刑事訴法第159條之2「必要性」之要件，與傳聞例外之規定不合，採為論罪之部分證據，雖有未當，惟除去該部分警詢證言，綜合其偵訊同旨之供述及卷內其他相關證據（見原判決第7至8頁），亦應為相同犯罪事實之認定，該項瑕疵與判決本旨不生影響，即無所指悖於證據法則或理由矛盾等違法。

上訴意旨猶執所辯各節，並以林薰香前揭警詢供述無證據能力，本案未扣得其他事證，欠缺補強證據等前情，指摘原判決本部分違法，係對於原判決已說明指駁事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

五、其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明之事項，徒憑己見，泛詞指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。

貳、附表一編號1至8、18（購毒者非林薰香）部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，同法第348條第1項亦定有明文。

又對於數罪併罰之第二審判決提起上訴，其補提之上訴理由書，如僅就部分犯罪敘述理由，則關於其他未敘述理由之犯罪部分，其上訴仍具有同法第395條後段之情形，應為駁回之判決。

查本件上訴人等2人因違反毒品危害防制條例案件，不服原判決，分別於民國106 年3 月20、23日提起上訴，其上訴狀並未聲明為一部上訴，應視為全部上訴。

惟其等補提之上訴理由狀，並未敘述關於原判決論處其如附表一編號1至8、18所示販賣第二級毒品共 9罪刑（均處有期徒刑）部分（即購毒者潘妙靜、賴月香、賴建元、余能佳等人部分）之上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依首引規定，其此部分之上訴自非合法，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 吳 進 發
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日