最高法院刑事-TPSM,106,台上,374,20170308

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第三七四號
上 訴 人 賴松茂
選任辯護人 廖偉成律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○五年四月二十七日第二審判決（一○五年度上重訴字第三號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○四年度偵字第三九九三、四八三五、四八三六、七四三○號、一○四年度毒偵字第九一九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人賴松茂有其事實欄所載販賣第一級毒品海洛因未遂犯行，因而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判論以販賣第一級毒品未遂（累犯）罪，量處有期徒刑八年六月，並為相關沒收之諭知。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：①本案係王啟財（綽號「黑財神」）為幫助紀至宇減刑所設下之圈套，所以不論其將價格如何抬高、數量如何增多均無妨，因本件交易不可能成立。

而其二人以高於市價甚多之價格向上訴人購買毒品，衡諸常情已為常人所難抗拒，上訴人縱於當下拒絕，然渠等一再挑動、煽惑，使上訴人誘於高利而落入圈套，顯逾合理偵查手段，成立陷害教唆。

上訴人確因渠等挑起購入海洛因之犯意，二者間具有時間上之密接性，原判決將上訴人拒絕王啟財後，再行購入第一級毒品之行為視為另行起意，顯有違誤。

②上訴人已供承，其毒品係向綽號「老兄」之男子所購買，然後叫張創富（綽號「阿弟」）拿來，上訴人於民國一○四年二月十四日下午帶同警方查獲「老兄」之共犯張創富，原判決未依毒品危害防制條例第十七條第一項之規定減刑，有適用法規不當之違法。

③上訴人並無販毒前科，係受紀至宇等之鼓吹煽動，臨時起意鑄成大錯，本案毒品尚未外流，且上訴人於偵審中自白犯行，配合供出上手，會持有大量毒品實係偵查機關陷害教唆行為所致，有刑法第五十九條之適用，原判決未予審酌適用，有違誤之處，復量處上訴人有期徒刑八年六月，有違比例、平等原則。

三、惟查：㈠刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。

此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。

至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。

後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。

「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。

原判決已敘明，依上訴人之供述、紀至宇之證述，認定上訴人於一○四年二月十二日已拒絕紀至字透過王啟財所為購買毒品之邀約，並關閉手機不與其等聯絡。

當日晚間十二時許，上訴人與來訪之「老兄」談及上情，因「老兄」向上訴人建言，先買毒品，再視能否交易，上訴人因而另行起意以新台幣（下同）六十萬元之價格，向「老兄」購入海洛因，欲伺機販賣予紀至宇。

翌日始透過王啟財聯繫為本件交易。

上訴人販賣海洛因予紀至宇之犯意，非因紀至宇、「黑財神」或員警之誘捕偵查所挑起，係因其與「老兄」之談話而生，應為另行起意，非屬「陷害教唆」。

上訴人所辯販賣犯意係警察挑起，不能切割云云不足採取，業據原判決明白論斷（原判決第四至七頁），核無違法。

上訴意旨就原判決已說明論斷之事項再事爭執，自非上訴第三審之適法理由。

㈡毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。

所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；

而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手。

故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之關聯性，始稱該當。

倘被告所犯前列毒品罪之犯罪時間，時序上早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而遭查獲，因與被告所犯毒品罪之毒品來源無關，即與上開應獲減輕或免除其刑之規定不侔。

原判決已說明：上訴人於一○四年二月十三日販賣向「老兄」購買之海洛因為警查獲後，協助警方追查毒品來源，因而查獲「老兄」與其共犯張創富於一○四年二月十四日之販賣海洛因未遂犯行。

縱張創富確因上訴人所供而查獲，惟在時序上與上訴人所犯一○四年二月十三日之販賣第一級毒品未遂罪之毒品來源無關，上訴人所為與上開規定要件不符，無從依該規定減免其刑，亦據原判決說明甚詳（原判決第二十二至二十三頁）。

況上訴人已具結證稱：張創富到案前一天，其有以現金六十萬元向「老兄」購買半公斤海洛因，是其跟「老兄」自己拿，不是張創富拿來的。

跟張創富交易，就是釣他出來那次（按即張創富為警查獲之本案）等語（偵字第四八三六號卷第五十六頁反面）。

本次提供上訴人海洛因之「老兄」既未查獲，上訴意旨有關原審未依毒品危害防制條例第十七條第一項規定減免其刑違背法令云云，顯非依卷內資料為具體指摘之適法上訴第三審理由。

㈢量刑之輕重及是否適用刑法第五十九條酌減其刑，均係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項。

又事實審法院苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，即不得遽指為違法。

原判決於量刑時已綜合刑法第五十七條所列各款情形，於法定刑度內詳為審酌，並無畸重而違反罪刑相當、比例及公平原則情形，無違法可言。

原審認上訴人意圖牟利為本件犯行，且交易標的達半公斤，對社會秩序及國民健康危害甚深，依其犯罪情節、社會通念，未合於刑法第五十九條規定，而未酌量減輕其刑，核屬原審裁量權之適法行使，亦無判決不適用法則、理由未備之違法可言。

四、上訴意旨就原判決已論斷明白之事項及量刑職權之適法行使，任意指摘，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 三 月 八 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 十三 日