最高法院刑事-TPSM,106,台上,3755,20171207

最高法院刑事判決 106年度台上字第3755號
上 訴 人 曾忠欽
選任辯護人 黃毓棋律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年3 月28日第二審判決（105 年度侵上訴字第574 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104 年度偵緝字第31號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人曾忠欽有其事實欄所載，對已滿18歲之代號3600-103008 號女子（姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）為強制性交之犯行，因而維持第一審論上訴人以強制性交罪（累犯），處有期徒刑3 年8月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、伊於民國102 年5 月19日因騎車自摔致右尺骨閉鎖性骨折，而接受撓骨、尺骨骨折開放性復位術治療，至103 年4 月21日再施以骨內固定物拔除術，有臺灣基督長老教會新樓醫療財團法人麻豆新樓醫院（下稱新樓醫院）病歷可稽，可見103 年1 月7 日案發當日，伊在體型上並未較Ａ女具有優勢，應無以身體壓制Ａ女之可能。

何況Ａ女於案發後接受驗傷檢查，其頭面、頸肩、胸腹、背臀及四肢均無明顯傷痕，足見伊並未對Ａ女為強制性交行為，原判決未詳加究明，遽論伊以強制性交罪，殊屬可議。

㈡、伊於105 年8 月2 日所呈送於原審之刑事調查證據聲請狀已表明伊與Ａ女有以按摩棒及手指進入Ａ女陰道情事，並聲請傳喚Ａ女到庭作證，以查明上情。

乃原審並未傳訊Ａ女到庭調查，卻於判決內說明：上訴人與Ａ女均未表示在性交過程中有使用輔具或以手指進入Ａ女陰道情事云云，顯與卷證資料不符，亦有未合。

㈢、Ａ女所為不利於伊之指訴前後不一，為釐清其證詞之可信性，及確認案發當天伊與Ａ女是否有使用按摩棒及以手指進入Ａ女陰道，自有傳訊Ａ女到庭進行交互詰問，以及對Ａ女實施測謊鑑定之必要，原判決遽以伊調查證據之聲請係意圖混淆證詞，認無必要，亦有不當云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、原判決已敘明上訴人於102 年5 月19日因騎車自摔致右尺骨閉鎖性骨折而接受撓骨、尺骨骨折開放性復位術治療，至103 年4 月21日再施以骨內固定物拔除術一節，固有上訴人至新樓醫院就診之病歷資料可按；

而Ａ女於案發後接受疑似性侵害事件驗傷檢查，其頭面、頸肩、胸腹、背臀及四肢等均無明顯傷痕，亦有奇美醫療財團法人奇美醫院（下稱奇美醫院）受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可考。

然刑法第221條第1項規定「其他違反其意願之方法」，依修法理由說明，行為人實行之性交行為，只要與被害人之意願有違，即得認為已妨害其意思自由，且對被害人性自主權之壓制方法，並非須與強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等手段類似，亦無須「至使不能抗拒」之程度，方可成立前開罪名。

又被害人於遭性侵害時，其反應不一而足，被害人與加害者之關係、當時之情境、被害人之個性及對於被性侵害之感受，均會影響被害人當下之反應，並非所有被害人均會有抵死反抗之反應。

觀諸Ａ女於偵訊及第一審均證稱：伊有明確向上訴人表示不要繼續性交易、不願與上訴人以性器接合之方式進行性交易，且於上訴人以性器進入其陰道時，有踢、推上訴人表示拒絕，但無法掙脫等語；

而Ａ女小陰唇內側近處女膜位置之小擦傷，於臨床診斷上屬於一般性交過程少見之傷害，於施以強制手段性交時較易產生，足以認定上訴人係違反Ａ女意願而為性器接合之性交。

再衡以上訴人與Ａ女獨處於旅館房間，依當時情狀及男女先天生理差異，上訴人以其體型上之優勢可輕易遂行其強制性交之目的，縱使Ａ女身體其他部位未成傷，亦無礙其業已以違反Ａ女意願之方法壓制Ａ女性自主決定權等旨甚詳（見原判決第7 頁第17行至第8 頁倒數第3 行），核其論斷，與經驗及論理法則尚屬無違。

上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，任憑己見，指摘原判決採證認事不當云云，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、上訴人及Ａ女於警詢、偵訊暨第一審之歷次供（證）述，均未提及案發當天在性交過程中有使用輔具或以手指進入Ａ女陰道情事，因此第一審判決於理由內說明Ａ女於案發後至奇美醫院接受疑似性侵害事件驗傷檢查結果，其小陰唇內側近處女膜位置疑似小擦傷，業據檢診醫師何坤達於第一審證述明確。

而就Ａ女「小陰唇內側近處女膜疑似小擦傷」之臨床診斷，鑑定人即奇美醫院婦產科主任康介乙醫師於第一審證稱：因性交導致之傷口通常出現在陰道內，而小陰唇並非固定，若不要太用力就不會造成傷害，臨床上很少看到小陰唇有傷口；

在強制或以手指、輔具性交之情況下，會比正常性交行為更容易出現小陰唇內側擦傷等語。

鑑定證人何坤達醫師則證稱：一般正常性交過程是否會造成黏膜或處女膜擦傷，因人而異，影響因素包括有無性經驗、處女膜之構造與彈性，及潤滑程度等。

Ａ女處女膜彈性很好，伊無從判斷本件是否因性交才造成如此之擦傷；

雖強制性交、激烈合意性交、一般性交或潤滑度不足均可能造成小陰唇內側擦傷，但小陰唇是片狀構造，會因受力方向而動，行為越強烈，越可能造成擦傷等語。

是前揭醫師均一致肯認在強制性交之情況導致Ａ女受有前開傷勢之機率較高，佐以上訴人與Ａ女均未表示在性交過程中使用輔具或以手指進入Ａ女陰道情事，益徵Ａ女指訴以踢、推方式，拒絕及反抗上訴人性器接合之舉動，但遭上訴人壓制、強行插入等情，堪以採信等旨綦詳（見第一審判決第4 頁第9 行至第5 頁第3 行），核其論斷與卷證資料並無不合。

嗣後上訴人為推翻第一審判決上開論述，方於案發2 年後，於105 年8 月2 日具狀向原審表示案發當日其有使用按摩棒及以手指進入Ａ女陰道情事，而聲請傳訊Ａ女以查明上情（見原審卷第101 頁）。

雖原審未斟酌上訴人前開調查證據聲請狀，而於判決中說明：佐以上訴人與Ａ女均未表示在性交過程中使用輔具或以手指進入Ａ女陰道情事，益徵Ａ女指訴以踢、推方式，拒絕、反抗上訴人性器接合之性交舉動，但遭上訴人壓制、強行插入等情，堪以採信等旨（見原判決第6 頁第25至29行）。

但原判決上開說明應係指上訴人與Ａ女於相關之警詢、偵訊、第一審及原審筆錄中均未提及案發當天在性交過程中有使用輔具或以手指進入Ａ女陰道情事而言。

至上訴人事後雖具狀向原審表示案發當日其有使用按摩棒及以手指進入Ａ女陰道情事。

惟原判決以此為上訴人事後始行提出之空泛辯解，且本件事證已臻明確，因而未依上訴人之聲請傳訊Ａ女，尚難遽指為違法。

而原判決對於上訴人前揭聲請何以毋庸調查未特別加以說明，固有微疵，但對原判決認定之結果不生影響，上訴意旨執此指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。

㈢、刑事訴訟法第379條第10款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。

若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決依憑上訴人之供述（坦承有以性器接合方式與Ａ女性交）、Ａ女、鑑定人康介乙醫師、鑑定證人何坤達醫師，及證人即長○○商務汽車旅館服務人員蔡束津之證詞，以及上訴人與Ａ女於「對面meach 」通訊軟體對話內容翻拍照片、現場照片、長○○商務汽車旅館監視器翻拍畫面、內政部警政署刑事警察局鑑定書、奇美醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書等證據資料，認定上訴人有對Ａ女強制性交之事實已臻明確，縱未再傳訊Ａ女到庭進行交互詰問，以及囑託測謊鑑定機關對Ａ女進行測謊鑑定，亦不能遽指為違法。

何況原判決已敘明上訴人聲請再傳喚Ａ女作證及對Ａ女測謊，僅係意圖混淆證詞，並無必要等旨（見原判決第14頁第13、14行），此為事實審法院採證職權之行使，尚難任意指為違法。

上訴意旨任憑己意，指摘原審有應調查之證據而未予調查云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 7 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 林 靜 芬
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 8 日