最高法院刑事-TPSM,106,台上,3793,20171220

最高法院刑事判決 106年度台上字第3793號
上 訴 人 官庭慧
選任辯護人 王志中律師
上 訴 人 林俊廷
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年1月26日第二審判決（105 年度上訴字第900號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104年度偵字第5758、6117、6622號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於其附表二編號2 所示官庭慧、林俊廷共同販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回部分（原判決附表二編號2）一、本件原判決維持第一審關於其附表二編號2 所示論處上訴人官庭慧、林俊廷共同販賣第二級毒品罪刑暨沒收等部分之判決，駁回其等在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查原判決引用戴金興警詢及偵查中證言，作為上訴人等自白之補強證據。

所記載警詢供述出處為警卷第115頁至120頁、偵查中供述為偵卷第24至26頁（見原判決第8 、16頁）。

然卷內3 宗偵查卷第24至26頁，均非戴金興之供述筆錄。

而上開警卷關於戴金興證言係記載「（問：譯文內容及監聽錄音檔供你觀看、聆聽，二者內容是否相符？上開0000000000之錄音檔是否為你本人的聲音？該對象持有行動電話0000000000與你通話是何人？上述通話內容意思為何？）我錯了，我接受處罰。

（問: 上述通話後有無完成毒品交易？交易毒品時、地？交易毒品種類、數量、金額？交易方式？有無交易成功？由何人與你毒品交易？當時有無其他人同時在場？）我剛剛已經講了，該怎麼判就怎麼判。

（問：所以林俊廷到上開地點將安非他命毒品賣給你，與你一手交錢一手交貨？）不知道」等語（見警卷第119 頁）。

亦僅係戴金興對自己之犯行為陳述，就毒品交易情節之提問，均未回答。

三、戴金興於民國104 年7月8日偵查中，供述「（問: 提示譯文，104年5月11日晚上8時28分25秒及同日晚上8時37分46秒，及同日晚上8時45分31秒是0000000000打給0000000000 的電話通聯及簡訊，這通電話是要做什麼？）那通電話我也是要跟「阿妹仔」買毒品，我過去的時候，她說要她男朋友送到萬巒的愛之船加油站給我，但是我沒有看到人，所以我才會打給「阿妹仔」，她說她會再問看看，但是因為我有事情，所以我就離開了，那一次沒有買成」等語（見他字532 號卷㈡第25頁）。

如果無訛，該證言已稱該次交易未完成，均與上訴人等之自白相齟齬。

又細繹卷附通訊監察譯文記載，僅止於彼等相約見面，而官庭慧最後表示「我打給他看看」（見警卷第118背面、119頁），亦與戴金興偵查中證述並無出入。

則戴金興上開證言如何得為憑斷該次毒品交易已完成之補強證據？尚非無疑。

原審未進一步究明，遽以戴金興上開證述，資為上訴人自白之補強證據，尚嫌速斷，顯有證據上之理由矛盾及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

四、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回部分一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴意旨略稱：㈠官庭慧部分⒈其自始否認李嘉祐、鄞健欽、潘英德警詢證述之證據能力，原判決違反可信性與憑信性之規定，且未說明必要性之理由，於無補強證據下，即就購毒者李嘉祐等人上開單一證述，採為判決基礎，顯有適用法則不當及理由不備之違法。

⒉李嘉祐104年3月2日第2次警詢證述，究係透過「央央」或利用臉書與其聯絡，迭有不符，復與於第一審證述未付錢情形相互矛盾，不足採信。

而其爭辯李嘉祐未付錢情形，與李嘉祐第一審之證詞相符，原判決未說明不採之理由，有理由不備之違法。

⒊其與鄞健欽之通訊監察譯文，無一語談及毒品，不足為鄞健欽證言之補強證據。

況鄞健欽於第一審已證述未向其購買甲基安非他命，原判決依鄞健欽警詢證言為有罪認定，顯有違法。

⒋潘英德於第一審已證述，係與其共同施用毒品，並非購買。

交付之金錢係檳榔錢及房租，均與警詢證言有異。

且雙方在臉書上之對話，亦不足補強潘英德之警詢證言，自不得認定其有販賣甲基安非他命予潘英德。

㈡林俊廷、官庭慧共同上訴理由：原判決違反比例原則，量刑過重，且未依刑法第59條規定酌減其刑，有理由不備及不適用法則之違法。

三、惟查原判決撤銷第一審判決附表一編號6 所示關於官庭慧部分之科刑判決、附表三所示之無罪判決，改判論處官庭慧犯如原判決附表（以下簡稱附表）一編號6 、附表三（共6 罪）所示販賣（或共同販賣）第二級毒品各罪刑（均處有期徒刑）暨沒收等；

維持第一審論處官庭慧如附表一編號1至5、7至10、附表二編號1、3至5所示販賣（或共同販賣）第二級毒品（共13罪）、林俊廷如附表二編號1 所示共同販賣第二級毒品各罪刑（均處有期徒刑）暨沒收等部分之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。

並對如何認定：李嘉祐、鄞健欽、潘英德警詢證述，有證據能力；

官庭慧否認原判決附表三所示犯罪之辯解，不足採信；

李嘉祐、鄞健欽、潘英德之證言，何者可採，何者不足採；

李嘉祐、潘英德警詢、偵查中之證述，得為官庭慧於104 年7月8日偵查中（關於附表三編號2、3、5、6）、聲請羈押訊問時（關於附表三編號1至3、5、6）自白部分之補強證據；

鄞健欽與官庭慧104 年6月1日通訊監察譯文，得為鄞健欽警詢、偵查中證述、官庭慧於上開偵查中、羈押訊時自白（關於附表三編號4 ）之補強證據；

均已依卷內資料予以指駁及說明。

從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。

四、刑法第59條酌減其刑及刑之量定，同屬事實審法院得依職權裁量事項，原判決已敘明上訴人等犯罪情狀，不符上開酌減其刑要件。

就撤銷部分說明以官庭慧之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀而為量刑，維持部分，已敘明第一審判決以上訴人等之責任為基礎，斟酌彼等之犯罪情狀而為量刑，並無不當，既均未逾越法定刑度，且無違公平正義情形，自屬裁量權行使，即不得指為違法。

五、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒憑己見，為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難認已符合首揭法定上訴要件，此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397、401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 張 祺 祥
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日