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最高法院刑事判決 106年度台上字第3800號
上 訴 人 解景森
選任辯護人 林維信律師
上列上訴人因偽造文書等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年2月8日第二審判決（104 年度上訴字第454號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署103 年度偵字第1776號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、行使偽造私文書部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認定上訴人解景森有原判決事實欄（下稱事實）三所載犯行明確，因而維持第一審論上訴人以犯行使偽造私文書罪（一行為同時觸犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，及商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪），處有期徒刑9 月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，並為相關沒收之宣告。
已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，對於上訴人否認犯罪之供詞及其所辯各節認非可採，亦予論述指駁。
三、上訴意旨略稱：㈠證人謝俊安即堂藝時尚空間設計有限公司（下稱堂藝設計公司）負責人於民國105 年12月21日原審審理時證稱：有些案子雖然訂約時間在群新建設股份有限公司（下稱群新建設公司）這件事情之後（例如「明日耀」、「藏悅」），但那是在這件事情之前由上訴人前往洽談的，伊認為相關損益還是要跟上訴人算清楚等語，及104年1月15日於第一審亦稱：新銳鋒廣告公司的「藏悅」跟「明日耀」裝修工程都在群新建設公司之前，「明日耀」上訴人已經領走新臺幣（下同）23萬4千5百元，「藏悅」伊是賠錢的，但伊給了上訴人15萬元，因為上訴人用預支的方式先領等語。
足見「明日耀」及「藏悅」合約，簽立時間雖晚於上訴人換約及兌現支票，實則該兩件合約早已確認契約金額，僅尚未簽約而已，上訴人就上開兩案可支領之獎金已可預見，並經堂藝設計公司支付部分獎金予上訴人，僅係實際損益仍須與上訴人結算，是上訴人受領本案工程款確係基於債權人地位，並無不法所有意圖。
然原審判決既採信謝俊安上開證詞，竟以「堂藝設計公司與新銳峰公司既尚未就上開工程簽立契約，豈會積欠被告（即上訴人）關於被告開發上開案件之獎金」云云，對謝俊安之證述為相反之認定及評價，就同一事實為前後不一致之記載，顯有判決理由矛盾之違誤。
㈡上訴人自始皆稱堂藝設計公司尚積欠其獎金，且謝俊安於104 年1 月15日第一審亦稱：上訴人曾經反應過「明日耀」的獎金不只這樣，伊請上訴人回公司看帳，但是上訴人不理伊等語。
足見上訴人對於堂藝設計公司案件之獎金分配，自始皆有質疑，並非虛言。
又堂藝設計公司101 年度營業毛利為404 萬5116 元 、營業毛利率為18.19%，而上訴人就「明日耀」及「藏悅」之獎金，以此營業毛利率計算，應可支領181 萬9000元，則堂藝設計公司當年度之營業毛利中，是否尚有上訴人應領取之奬金，事涉上訴人是否基於債權人地位、有無不法所有意圖等情，原審就此自應詳加調查以釐清事實。
再者，謝俊安雖一再以「上訴人用預支的方式先領」、「上訴人總共跟公司預支了100 萬7891元」、「預計日後讓上訴人領得獎金後再抵扣」云云，陳稱上訴人所支領之金錢非屬獎金，而係該公司暫為支借而已。
然揆諸常理，一般除公司經營者或公司所有者外，豈可能任令公司職員或合作夥伴一再支借金錢？況堂藝設計公司之登記資本額僅500 萬，如非上訴人本應領取之獎金尚未領取完畢，堂藝設計公司及其負責人謝俊安豈有可能在無償、無抵押之情況下，即出借相當於公司資本額5 分之1 、101 年度營業毛利4 分之1 之金額予上訴人？然原判決對前述顯然有利於上訴人之事實，不僅未命堂藝設計公司及謝俊安提出相關帳冊予以核對，更未依職權補充介入調查該公司101 年度營業毛利中，尚有多少金額係上訴人應受領之獎金，遽採信謝俊安前後顯然矛盾之證詞，並率斷堂藝設計公司未積欠上訴人獎金，而為不利上訴人之認定，原判決顯有應依職權調查證據而未調查之違誤。
㈢堂藝設計公司於原審訴訟程序未終結前，即已於105 年3 月30日解散，原審自應就該公司於解散後是否已依法陳報清算人、是否仍具告訴人資格、是否有權委任告訴代理人等情事詳加調查或命堂藝設計公司說明。
然原審就此未置一詞，任令不具合法權限之告訴代理人參與訴訟，並為不利上訴人之攻擊，訴訟程序顯屬違背法令。
㈣謝俊安於104 年1 月15日第一審證稱：伊當時是預期8 月初可以領到款，伊請上訴人去了解實際狀況，同時伊也打電話問群新建設公司，才發現原來被換約，7月24日開立發票，8月初伊知道這件事情等語。
足見謝俊安早於101年8月初即已知悉本案，此與其於原審所稱：101年9月方才循線知悉等語，顯有矛盾，則謝俊安所述時間何者為真？是否於知悉後仍未將上訴人領走之款項列入？此與其是否同意上訴人換約領款極度攸關。
然原判決就此未置一詞，亦未說明何以謝俊安於原審之證詞，竟較更接近案發時序之第一審證詞可採，遽為不利上訴人之認定，已有判決理由矛盾、不備之違法。
且新版「合作備忘錄」第4條訂有「新進案件，分派給結盟公司承接者，比照結盟備忘錄內條件辦理，仍由甲方 (即堂藝設計公司）處理者，以毛利20% 計算獎金」，係就上訴人將來介紹案件之型態、獎金分配等規定，並新增「結盟公司」型態，尚非僅為釐清上訴人先前案件之報酬，足證謝俊安當初確有同意上訴人換約領款，否則豈會於知悉本案後仍願意寄送新版「合作備忘錄」予上訴人繼續合作。
然原審對上開有利上訴人之證據置而不論，遽以謝俊安前後矛盾不一之證詞與備忘錄文字部分相符，即為不利上訴人之認定，亦有認定事實與卷證資料不符之判決理由矛盾之違誤。
㈤若上訴人確係為與群新建設公司「換約」而竊取本案合約書，則竊取行為乃嗣後「換約」行為不可或缺之必要行為，應屬基於單一犯罪決意下之一整體行為，亦為上訴效力所及而隨同移審第三審法院，原判決竟論2行為而成立2罪，已有違誤。
且原審未有任何證據以資補強憑信性，僅以虛偽陳述危險性較大之對立性證人謝俊安臆測證稱：上訴人曾於換約前至堂藝設計公司留宿，上訴人可能於斯時取走等語，遽為認定上訴人竊盜犯行之唯一依據，原審關於竊盜部分，其採證認事顯有違背罪疑唯輕等證據法則之違法。
四、惟按：㈠採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法；
又事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關連性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法；
再證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言中之一部分認為確實可信而予以採取，原非法所不許。
經查：1.原判決依憑證人謝俊安、林禹鈞、解心儀、陳秋榮之證述及堂藝設計公司營業人銷售額及稅額申報書、統一發票、遺失發票說明切結書、寄發予上訴人之電子郵件暨堂藝設計公司與上訴人之合作備忘錄、堂藝設計公司與群新建設公司之工程承攬合約書、員工借支登記表、上訴人與謝俊安之相關對談紀錄、道歉函等證據資料（見原判決第5 至10頁），結合數個證據作綜合判斷，本於事實審推理之作用，認定上訴人確有本件犯行，核與經驗及論理等證據法則無違。
2.原判決以⑴謝俊安於第一審證稱：上訴人在案件結束前就一直預支獎金，「明日耀」部分上訴人已領走23萬4500元，「藏悅」部分伊是賠錢的，但伊給上訴人15萬元，因為上訴人用預支方式先領等語，佐以：①上訴人與堂藝設計公司簽立之合作備忘錄記載：上訴人之獎金係以案件毛利扣除設計費、工程管理費、佣金、稅金、設計師獎金等費用後，再依比例計算，並於工程全數結案確認所有款項後1 週內發放完成，此情與謝俊安所述上訴人得分紅之方式相符；
②堂藝設計公司101 年8 月30日傳送予上訴人之電子郵件，其內容除說明堂藝設計公司同意上訴人所接洽案件之獎金比例計算方式外，並記載：「…會先抵扣你預支的部分，斟酌狀況先給你20% 至50% 的獎金…有異議請提出，無異議則依上述計算方式辦理」、「會另整理你目前預支的金額及北新路+ 柯姿秀的損失對拆給你知道正確數字」等情，而認謝俊安證述：上訴人於堂藝設計公司結算上訴人應領得之獎金前，即先不斷以各種名目自堂藝設計公司借支獎金等語可信；
③上訴人離職後因涉及在外不實攻擊堂藝設計公司，嗣經謝俊安追究後，而於103 年4 月16日簽立1 紙道歉函予謝俊安，上訴人於該道歉函坦承：上訴人於在職期間向公司借款，及擅自挪用公司公款130 多萬元，雙方達成協議由上訴人以100 萬元還清。
則上訴人既主張堂藝設計公司積欠其獎金，且其於簽立道歉函時生活已經出現問題，衡情應會於堂藝設計公司要求道歉時，就此部分爭執或要求扣抵，而於該道歉函中註明清楚，然上訴人反而全盤接受堂藝設計公司負責人謝俊安之要求，同意日後返還該公司100 萬元，益證謝俊安上開證述較為可信，堂藝設計公司當時並未積欠上訴人獎金（見原判決第16至18頁）。
已詳為論述，上訴人於堂藝設計公司結算應領得之獎金前，確有自堂藝設計公司借支獎金，堂藝設計公司並無積欠上訴人分紅獎金等情。
⑵復以：堂藝設計公司當時若因積欠上訴人獎金，而同意上訴人領取群新建設公司應付之40萬元工程款，衡情上訴人大可請謝俊安以電話通知群新建設公司，或以書面授權交付上訴人持往受領，或於群新建設公司匯款後再將款項轉交上訴人即可，何需大費周章向群新建設公司偽稱堂藝設計公司因為節稅緣故，要換約改以集團子公司重新簽約，再特地請其位於桃園的妹妹解心儀虛偽開立統一發票，向群新建設公司換回堂藝設計公司之請款發票，再偽以信昌木材行名義與群新建設公司訂立新合約，顯見上訴人欲以上開不法手段牟取堂藝設計公司應得之工程款，事先並未得到謝俊安之同意甚明；
再以：堂藝設計公司101年度之營業收入淨額雖為2353萬2001元，營業毛利為404萬5116元，營業毛利率為18.19%，然此僅為堂藝設計公司101 年度之經營狀況，既無法據以計算上訴人該年度可得之獎金金額，更無法作為堂藝設計公司有積欠上訴人獎金之依據（見原判決第18至19頁）。
而指駁上訴人於受領本案工程款並非基於債權人之地位而為。
⑶至於原判決理由欄六㈥後段雖敘及「而堂藝設計公司與新銳鋒廣告公司簽立『明日耀』接待中心及樣品屋工程之合約，簽約日期係在101年8月15日，『藏悅』接待中心工程之合約簽約日期則在101 年11月15日，簽約日期均在本案被告（即上訴人）於101 年8月9日與群新建設公司換約，並自群新建設公司處取得上開支票兌現日期101年8月13日之後。」
等旨，並認為：是上訴人擅自為本件換約等行為時，堂藝設計公司與新銳鋒廣告公司既尚未就上開工程簽立契約，豈會積欠上訴人關於其開發上開案件之獎金等情（見原判決第19頁），固與上訴意旨三㈠所指謝俊安於原審及第一審所述未為一致，惟核與原判決理由欄六乃在指駁上訴人所辯：堂藝設計公司積欠伊獎金，謝俊安始同意伊前往群新建設公司換約並領款，而伊並沒有跟堂藝設計公司借款，也沒有預支過獎金云云，不足採信，並無前後不相一致之情，且除去上訴意旨所指之瑕疵，對於原判決關於此部分之論述，亦不影響。
核無上訴意旨所指摘之理由矛盾，或未詳予調查上訴人有無不法所有意圖及所為是否屬於支領其奬金之違法。
3.原判決依憑堂藝設計公司於101 年9 月初申報101 年7-8 月銷售額及稅額資料，因尚不知群新建設公司業已將工程款給付上訴人，乃將公司上開於7 月24日開立予群新建設公司，編號DK00000000號之統一發票提出申報，嗣經上訴人回復謝俊安稱上開發票遺失後，堂藝設計公司即於101年9月12日製作遺失發票說明切結書，聲明上開發票遺失作廢，於101 年9 月16日以電子信件寄發「遺失統一發票報備書」予上訴人，於101年9月17日扣除該張發票所載之銷售額及稅額後，重新申報101年7-8月銷售額及稅額，及謝俊安於原審之證述等情。
因而認定「謝俊安於101年9月初申報101年7-8月銷售額及稅額時，因尚不知群新建設公司業已將工程款給付給被告（即上訴人），仍將公司上開於7 月24日開立請款之統一發票提出申報，嗣經被告搪塞稱上開發票遺失後，堂藝設計公司方於101年9月12日製作遺失發票說明切結書，聲明上開發票遺失作廢，於101年9月16日寄發『遺失統一發票報備書』予被告，於101年9月17日扣除該張發票所載之銷售額及稅額後重新申報101年7-8月銷售額及稅額，因此，謝俊安於原審證稱：其應係此時即101年9月方才循線知悉被告上開犯行，乃屬可信。」
等旨（見原判決第6、9、24頁），並無上訴意旨所指原判決對此未置一詞之情形。
4.原判決已敘明：關於謝俊安於102 年2月5日仍以電子郵件寄送新版合作備忘錄給上訴人等情，業經謝俊安於原審證稱：群新建設這個案子發生後沒多久，上訴人就離開公司了，但有些案子是之前由上訴人介紹給公司進行中的，有些案子雖然訂約時間在群新建設這件事情以後（例如新銳鋒明日耀、新銳鋒藏悅），但那是在這件事情之前由上訴人前往洽談的，伊認為相關損益還是要跟上訴人算清楚，所以新版的合作契約備忘錄第3條才會增加記載上開建案的分配方式等語；
且比較謝俊安寄送給上訴人之新、舊版合作契約備忘錄，其上增列之記載條款確實與謝俊安上開所證相符，因此謝俊安此部分證述自屬可信（見原判決第24頁）。
已說明謝俊安寄送新版合作備忘錄予上訴人之用意，並無上訴意旨所稱原判決對於新版備忘錄置之不論，且依上論述亦無上訴意旨所稱：謝俊安當初確有同意上訴人換約領款，否則豈會於知悉本案後仍願意寄送新版「合作備忘錄」予上訴人繼續合作之情。
㈡原審已向臺灣臺北地方法院查詢，確認該院並未受理堂藝設計公司聲報清算人之事件（原審卷二第53、55頁），謝俊安亦於原審證稱：伊把舊的堂藝公司解散了，申請新的棠藝公司，工作內容相同，人員沒有變動，僅是更名而已等語（原審卷二第73頁），是堂藝設計公司之法人人格仍應視為存續，又既未進行清算程序，即無清算人就任，其法定代理人仍為原法定代理人即謝俊安，且上訴人就原判決事實欄三所犯之罪名，均屬非告訴乃論罪，是原審所踐行之訴訟程序並無違法。
㈢依原審所認事實，上訴人欲與群新建設公司換約以詐領工程款，乃（先行為）於101 年7月24日至同年8月初某日竊取堂藝設計公司所留存之承攬合約書（即後述理由貳竊盜部分），另（後行為）於同年8月9日前後製作不實之信昌木材行統一發票，及偽造信昌木材行與群新建設公司簽訂之工程承攬合約書，交予群新建設公司行使，因而詐得群新建設公司原欲支付堂藝設計公司之工程款40萬元。
上開先、後行為顯非出於同一行為，則原審認其犯意各別，行為互殊而予分論併罰，並無適用法則不當之違誤。
五、經核上訴意旨，或對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，任憑己意指為違法，或係置原判決理由已明白論斷的事項於不顧，或仍執陳詞再為事實上之爭辯，或就不影響於判決本旨之事項任意爭執，皆非適法之第三審上訴理由。
應認關於得上訴第三審之行使偽造私文書及填製不實會計憑證部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
又上訴人想像競合犯不得上訴第三審之詐欺取財罪部分，因已無從併為實體上審判，應併從程序上予以駁回。
貳、竊盜部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該項所明定。
二、上訴人另犯刑法第320條第1項竊盜罪部分，原判決係維持第一審論處竊盜罪刑之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，核屬刑事訴訟法第376條第1項第2款之案件。
依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 呂 丹 玉
法官 梁 宏 哲
法官 沈 揚 仁
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日
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