最高法院刑事-TPSM,106,台上,3874,20171214,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第3874號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官張秋雲
被 告 曹華麟
選任辯護人 吳偉豪律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年4 月5 日第二審判決（105 年度上訴字第2393號，起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署104 年度偵字第1882、5797、6239、6390號，104年度偵緝字第242號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以不能證明被告曹華麟有被訴如起訴書附表四編號15所載，與林家慶（業經第一審法院判刑確定）共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，於民國104年9月4日13時許，仲介綽號「阿仁」（下稱「阿仁」）之不詳姓名成年男子向林家慶以新臺幣（下同）2,500元之價格，購得甲基安非他命1公克，而共同販賣甲基安非他命予「阿仁」1 次之犯行，因而撤銷第一審就上開部分對被告科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告有此部分犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：㈠、同案被告林家慶被訴與被告共同販賣本件甲基安非他命予「阿仁」部分，經第一審法院判處其有期徒刑2 年後，林家慶對此有罪之判決並未提起上訴而告確定。

是林家慶此部分被判決有罪確定之事實，自足以補強其所為不利於被告之陳述，而可資為被告犯罪之論據。

另依卷附被告與林家慶於104 年9月4日下午1時28分27秒、同日下午1時48分12秒之通訊監察錄音譯文，在第1通電話中，林家慶致電被告，告知「係3,000元」云云，被告隨即應答「喔，好。」

等語，則被告對於林家慶來電之目的（告知販毒價格）已了然於胸。

至第2 通電話中，被告致電林家慶，雖謂「他身上只剩2.5 」云云，實係詢問林家慶謂購毒者身上僅有2,500元，尚不足500元，是否要將毒品交給「他」呢？由此足證被告當時確攜帶毒品與買毒者交易，惟因購毒者「身上只剩2.5 」，須徵得貨主即賣方林家慶之同意，方得僅收2, 500元，並將所攜帶之毒品交付購毒者。

從而依上揭通訊監察錄音譯文內容，亦足以補強林家慶陳述之真實性，而堪予作為被告犯罪之證據。

原判決未審酌上情，僅因林家慶於第一審之證述尚有若干瑕疵，即遽予摒棄不採，並認上揭通訊監察錄音譯文不足以作為林家慶對被告不利陳述之佐證，其採證顯非適法。

㈡、原判決理由乙之五之㈢記載：「蔡智仁上揭證述除不足以補強林家慶於原審中自白犯罪之真實性外，其是否確係林家慶販毒之對象『阿仁』，亦非無疑，故其上揭證述仍不足以援為被告不利之認定。」

云云，依上開理由說明，原判決既謂證人蔡智仁之證述不足以補強林家慶於原審中自白犯罪之真實性，似認上揭通訊監察錄音譯文中之「他（購毒者）」即為蔡智仁。

惟原判決續又謂「其（蔡智仁）是否確係林家慶販毒之對象『阿仁』，亦非無疑」云云，而無法確定該購毒者係蔡智仁，其判決理由亦有矛盾云云。

惟犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。

又刑事審判上之共同被告，或係檢察官（或自訴人）基於訴訟經濟等原因合併或追加起訴，或由法院合併審判所形成，惟不論何者，各被告及其犯罪事實仍係獨立存在。

若共同被告間具有共犯關係，某共犯所為不利於己之陳述，固非不得採為其他共犯犯罪之證據，然為保障其他共犯之利益，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可籠統為同一之觀察。

另所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。

㈠、原判決已敘明：被告始終否認有與林家慶共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：伊當天雖有幫林家慶去向「阿仁」收錢，並將所收之2,500 元交予林家慶，但林家慶並未拿甲基安非他命請伊交給「阿仁」，伊亦不知該款項係林家慶販賣甲基安非他命之價金等語。

且證人林家慶於警詢及偵查（含第一審羈押或延長羈押訊問）中，除未經檢警提示卷附通訊監察錄音譯文並據以訊（詢）問相關問題外，亦未提及任何有關104年9月4 日與被告共同販賣甲基安非他命予「阿仁」之事。

嗣其於第一審之歷次陳述內容，究竟其係透過被告無償轉讓甲基安非他命予「阿仁」？或販賣甲基安非他命予「阿仁」？倘係後者，其價金究係2,500元或3,000元？其前後供述已多有齟齬，且其於原審審理中針對前揭通訊監察錄音譯文內容之說明，亦有語帶模糊及反覆不一之情形。

另倘若其當日確有交付甲基安非他命給被告，並請其帶去給「阿仁」，按理應於被告對其證言表示：伊只有幫林家慶向「阿仁」收錢，並沒有送甲基安非他命等意見後，明確否認即可，惟其卻又以「我編一下，我有去麥當勞買薯條，放在裡面叫被告拿給『阿仁』，被告不知道裡面是什麼，我有告訴被告，叫他拿給『阿仁』，說不夠500 以後再拿」云云（見第一審影印卷三第34頁），而為編撰應訊之詞，則其在第一審審理時所言是否可信，即非無疑。

況林家慶於105年3月24日第一審行準備程序時，雖先坦承被訴各項犯罪事實，然又稱：「我剛才承認是為了想交保，想要減刑，我才承認，其實每條（含本件共同販賣甲基安非他命部分）都沒有，可以叫證人到庭」等語，參以其於原審就上揭犯罪事實之陳述反覆不一，則林家慶於第一審關於與被告共同販賣甲基安非他命予「阿仁」之證述，仍有諸多重大瑕疵可指。

至於依被告與林家慶於104年9月4 日下午1時28分27秒、同日下午1時48分12秒之通訊監察錄音譯文內容，雖足認被告係受林家慶之託向「阿仁」收取3,000元，且林家慶於被告回報「阿仁」身上僅有2, 500 元時，亦應允被告先收取該項金額等情，然上開譯文內容並未提及任何毒品種類及數量之相關暗語，且被告始終否認此部分共同販毒犯行，而證人蔡智仁（即被告於警詢時指稱持用0000000000號行動電話之「阿仁」）於原審證稱：伊曾向林家慶借用2、3千元，後來林家慶叫被告前來向伊收錢等語，而否認有向林家慶購買毒品。

是尚難僅憑上開通訊監察錄音譯文中僅有金錢多寡之對話，復無購毒者關於販賣毒品之相關指證，遽認被告知悉受林家慶委託收取者係毒品交易之價金，自不足以作為林家慶所為不利於被告陳述（即與被告共同販賣甲基安非他命予「阿仁」）之補強證據等旨綦詳（見原判決第2頁第14行至最末行、第3頁最末行至第7頁倒數第11行）。

核其論斷，尚與經驗、論理法則無違。

至林家慶被訴與被告共同販賣本件甲基安非他命予「阿仁」部分，經第一審法院判處其罪刑後，林家慶雖未提起上訴而告確定。

惟林家慶對於其經第一審判處罪刑未提起上訴之事，與其是否有透過被告無償轉讓或販賣甲基安非他命予「阿仁」之事實並無絕對之關聯，尚難執此作為林家慶所為不利於被告陳述之補強佐證。

原判決就此未予說明，固稍欠周延，但原判決既認本件檢察官所舉之證據資料尚不足以證明被告有如起訴意旨所指共同販賣甲基安非他命之犯行，依證據裁判主義及罪疑唯輕、無罪推定之法則，仍應為有利於被告之認定。

從而，原判決上開理由之微疵，對於本件判決之結果並無影響。

檢察官上訴意旨漫謂林家慶此部分販賣毒品經判決有罪確定之事實，及林家慶與被告間之通訊監察錄音譯文足以作為林家慶所為不利於被告陳述之佐證云云，而據以指摘原判決採證不當，無非係就原判決已明確論斷說明之事項，及無關判決宏旨之枝節問題，任意指摘，依上述說明，要非適法之上訴第三審理由。

㈡、原判決係以證人蔡智仁於原審證稱：伊與被告及林家慶間僅有金錢借貸關係，並未有任何毒品交易等語，核與林家慶於第一審證稱：伊有將甲基安非他命交予被告，請被告帶給「阿仁」，被告當日有先向「阿仁」收 2,500 元，後來有再向「阿仁」收500 元等語顯有齟齬。

另蔡智仁證稱其與被告係透過林家慶而認識，僅屬點頭之交等語，亦與林家慶於第一審證稱：「阿仁」係被告之朋友，伊也認識「阿仁」，但被告與「阿仁」比較熟等語不符等情，據以說明蔡智仁上揭證述，除不足以補強林家慶於第一審中自白與被告共同販賣毒品之真實性外，其是否確係林家慶販毒之對象「阿仁」，亦非無疑，故其上揭證述，仍不足以作為被告不利之認定，已說明其論斷之理由（見原判決第6頁第5至21行），經核於法尚無不合，且其所為論敘說明尚無不能相容或互相矛盾之情形。

檢察官上訴意旨，漫謂原判決對於蔡智仁證詞之說明，理由前後矛盾云云，無非係對原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘，亦非合法之第三審上訴理由。

至檢察官其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就被告有無與林家慶共同販賣甲基安非他命予「阿仁」之單純事實加以爭執，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 14 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 劉 興 浪
法官 林 靜 芬
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 19 日