最高法院刑事-TPSM,106,台上,3999,20171220

最高法院刑事判決 106年度台上字第3999號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官呂光華
被 告 李元壽
上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月2日第二審判決（106年度上訴字第12號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度毒偵字第4343號，104年度偵字第23458號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於轉讓第二級毒品罪刑部分撤銷。

李元壽明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑肆月。

事實及理由

一、本件原判決認定：被告李元壽於民國102 年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以102 年度審易字第2281號判處有期徒刑7月確定，於104 年2月10日執行完畢。

明知甲基安非他命為第二級毒品，竟基於轉讓之犯意，於104年8月20日下午6 時許，在新北市○○區○○路000號3樓，將其吸食器內之微量甲基安非他命（無證據證明超過淨重10公克）提供陳春福施用，而無償轉讓。

嗣於同日晚間7 時許，為警在上址查獲。

二、原判決以上開事實，業據被告坦承不諱，核與證人陳春福證述情節相符，且經採集陳春福尿液送檢驗結果，亦呈現甲基安非他命陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年9月3日濫用藥物檢驗報告在卷可稽，為其所憑之證據及認定之理由。

乃撤銷第一審關於轉讓禁藥部分之科刑判決，改判論被告以毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1千元折算1日。

固非無見。

三、惟按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔助刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。

又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔助刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。

從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。

而甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，適用重法處罰。

四、毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金。

104 年12月4日修正公布前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金。

從而，轉讓甲基安非他命之行為，除轉讓達毒品危害防制條例第8條第6項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人轉讓予未成年人，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項轉讓禁藥之法定刑為重情形外，自應適用上開藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪處罰。

被告上開轉讓甲基安非他命行為後，藥事法第83條第1項已修正公布，將罰金部分自500萬元以下，提高至5,000萬元以下，比較新舊法，以行為時法有利被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時法律。

是被告係犯修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

原判決認係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，尚有未洽。

五、法律之適用有其整體性。被告既犯轉讓禁藥罪，而藥事法並無轉讓禁藥於偵查及審判中自白，應減輕其刑之規定。

被告雖於偵查及審判中自白，亦不能割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2項偵查及審判中自白減輕其刑規定。

此為本院統一之見解。

乃原判決竟適用該規定減輕其刑，有適用法則不當之違法。

六、檢察官上訴指摘原判決此部分違背法令，為有理由。而原判決上開違失，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，應將原判決關於轉讓第二級毒品罪刑部分撤銷，自為判決。

並論被告以轉讓禁藥罪，依累犯規定加重其刑。

爰以被告之責任為基礎，參酌原判決所載被告犯罪情狀，量處如主文第2項所示之刑。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 楊 智 勝
法官 張 祺 祥
法官 洪 于 智
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 12 月 25 日
附錄法條：
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。