最高法院刑事-TPSM,106,台上,4002,20171227,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第4002號
上 訴 人 臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官王碧霞
被 告 邱文學
選任辯護人 柳聰賢律師
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106年3月8日第二審判決（105年度上訴字第937號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵緝字第395、396號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件原審經審理結果，認不能證明被告邱文學有起訴書所載，分別於原判決附表（下稱附表）編號1至4所載之時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命予李佳霖、吳家榮各2 次（李佳霖於民國104 年5月10日，及同年月30日；

吳家榮於同年6月2日，及同年月5日）犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。

二、惟按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；

倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。

認定事實，亦非悉以直接證據為限，審理事實之法院應斟酌卷內各項直接、間接證據，本於推理作用，予以綜合判斷，以定其取捨。

又證據之取捨及證明力之判斷，雖屬事實審法院得自由裁量之職權，但此項職權之行使，應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明。

而判斷證據之證明力，不能將各項證據予以割裂觀察單獨評斷，否則即與論理法則有違。

再者我國對販賣毒品之行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話互相聯繫時，大多以代號、暗語為之，甚至僅約定時間、地點，而不再敘述任何交易之細節，嗣於碰面時直接交易，鮮有於電話中為明白對話交易內容者。

三、查原判決以證人李佳霖、吳家榮雖在警詢、偵查中為不利被告之供證，又吳家榮，經採尿檢驗之結果，雖確呈甲基安非他命陽性反應。

惟吳家榮之採尿時間，距檢察官起訴上訴人販賣甲基安非他命予該2 人之時間，分別已逾3或4個月，僅能證明採尿時日有施用甲基安非他命之行為，因認不足以為吳家榮不利上訴人指證之補強證據。

又以李佳霖在第一審翻供否認有向被告購買毒品，至於被告與李佳霖之通訊監察譯文則無交易內容，因而為有利被告之認定。

然稽之卷內證據資料，（1）、 吳家榮在警詢中供稱：（你有無曾施用毒品？施用何種毒品？）我有施用安非他命毒品。

（你是否曾受觀察勒戒或強制戒治處分？我有觀察、勒戒及強制戒治過……」、「最後一次（施用）就是星期六（即104 年10月10日）（見警卷第16頁），如果無訛，吳家榮似有施用同種毒品需求且曾經成癮之情形。

原判決就上開不利被告之事證如何不足採取，未予說明，逕以其採尿時間逾3或4月，不能佐證其在警詢、偵查中具結而指證向被告購買毒品之證言，即嫌速斷，且有理由不備之違誤。

再查：依卷內證據資料及原判決之說明，李佳霖在警詢及偵查中，均指證於上開時間，各交付新臺幣（下同）5000元，向被告購買甲基安非他命屬實。

原判決雖以李佳霖與被告之通訊監察譯文內，均無與毒品交易有關係之內容及暗語，而為有利被告之認定。

惟依被告與李佳霖於104年5月10日，自下午①9時18分33秒；

②9時29分46秒；

③10時58分51秒；

④11時3分10秒；

及⑤ 11時14分23秒，共有5 通電話通訊監察譯文，時間密接，內容均有：你在那裡？你要過來喔？；

我要過去打給你（見①）；

你人在哪裡？；

就等你好（見②）；

你到了嗎？我先去魚池，你爸爸那裡。

喔好啊、你再打給我（見③）；

你到打給我（見④）；

你在哪？剪頭髮這裡勒。

喔好（見⑤）（見警卷第12頁）。

倘若無訛，該5 通電話，似係與被告相約之同一次見面之連續通訊，而應一併觀察。

則該次通話之內容得否單以原判決附表一所節錄之①部分及⑤之對話（見原判決第10頁），謂無毒品交易之內容及暗語，及以李佳霖在警詢中在第5 通訊察譯文上書寫5000（元）並簽名，但該則譯文無明示毒品交易之通訊監察內容，即認與毒品交易無關係？已非無疑。

且依上開①監察譯文內容，被告指示李佳霖謂去跟你「老爸」拿5000，他要還我的。

李佳霖答稱：我就是不要讓他知道啦。

就此節李佳霖亦證稱：「（你爸爸是否有在跟被告借錢？）我不知道」；

「我沒有在過問我爸爸的事」；

「我不想讓我爸爸知道我已經知道我們家欠他5000元」（見第一審卷㈠第239、241頁）。

與被告在審理中辯稱，（該次）係伊請李佳霖找吳家榮幫忙催討所欠4500元等語（見原判決第5頁第8至9行），2人對該次催款對象及數額所供，均不相符。

則兩人所述是否屬實？何者為真？有無使用暗語？自存疑問。

又附表編號2關於涉嫌於「104 年5月30日」販賣甲基安非他命予李佳霖部分，李佳霖在審理中固翻供，改稱當日通話係「他（被告）問我身上還有沒有錢，他要拿錢給我當零用錢」（見第一審卷㈠第236 頁），被告則稱該日李佳霖「剛退伍」回來，我要請他吃飯（見原判決第5 頁第14至15行）。

惟依李佳霖所證伊自104年5月12日入伍，係同年「10月2日或1日」退伍（見第一審卷㈠第237 頁），尚屬無訛，被告上開所辯，似與事實不符。

其與李佳霖在原審翻供所為有利被告之證述，亦相互齟齬。

則其所辯與李佳霖在審理中翻供所為有利被告之證詞，是否可採？亦有疑問。

原判決對此攸關被告是否販賣甲基安非他命之事項，未加究明，且對此不利上訴人之事證，何以不足採取，未予說明理由，亦有判決理由不備之違誤。

四、綜上檢察官上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由。且原判決之瑕疵影響事實之確定，本院無從為適用法律當否之判斷。

應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日