最高法院刑事-TPSM,106,台上,4003,20171228,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第4003號
上 訴 人 池輝峰
選任辯護人 王彥迪律師（扶助律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年3月16日第二審判決（106 年度上訴字第288號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105 年度偵緝字第297號、105年度毒偵字第708號、105 年度偵字第2670號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（持有槍枝）部分：

一、本件原判決撤銷第一審關於非法持有改造槍枝部分之無罪判決，改判論處上訴人池輝峰未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪刑，固非無見。

二、惟查：㈠有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。

是事實審法院於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解或所提出有利之證據，應加以調查，而於有罪判決理由內詳加論列說明，若不為任何調查及說明，遽為不利於被告之認定，即屬於法有違。

原判決認定上訴人於民國104年1月間某日，在大臺北地區某處，向不詳之人，購得具有殺傷力之改造霰彈槍長槍1 支（下稱系爭槍枝）等情，然上訴人於第一審供稱：我於104年2、3月間農曆過年後，在新北市○○區○○路0 號之KIO生存遊戲專賣店，以新臺幣18000 元代價，購得系爭槍枝，我並不知具有殺傷力，都是以CO2 氣體擊發使用，該槍枝一般市面上均有在賣，我之後看新聞報導方知該類型槍枝可用火藥擊發等語（見第一審卷第68頁、第176 頁），並提呈店員照片、新聞報導資料、網路販售資料為證（見第一審卷第 109頁、第190至192頁、第202至206頁），上訴人於原審仍持相同主張。

稽之上開新聞報導及網路販售資料，得知檢警嗣於105年間另案查獲而發現進口販售之APS CAM 870空氣散彈槍，無須改裝，兼具氣動式與火藥式功能，較為特殊，該槍進口係註明氣動式空氣槍，海關如僅以鋼珠試射，並無殺傷力，然若以火藥子彈擊發，即具殺傷力，並在國內生存遊戲店及網路上流通，警方乃籲民眾主動繳回以免觸法等情。

然細繹該款空氣散彈槍與系爭槍枝之外型極近似（見第一審卷第204頁、第5260號毒偵卷第79 頁反面），二者是否屬同一型號？上訴人持有系爭槍枝之來源為何？上訴人因槍枝故障而返店換槍並當場測試，究以何種擊發方式進行測試？尚有疑義。

上訴人所述果若無訛，則上訴人於店家公開銷售下購買系爭槍枝，事前是否知悉系爭槍枝可充作火藥式槍枝使用？其主觀上是否知悉該槍枝具殺傷力，而有非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝之故意？並非無疑。

原判決未予詳察究明，亦未於理由為必要之說明，遽論以上開罪名，尚嫌速斷，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。

㈡當事人聲請調查之證據，如與待證事實具有重要關係，又非不能調查，如法院未予調查，又未認其無調查之必要而以裁定駁回之，或於判決理由內予以說明者，其所踐行之訴訟（調查）程序，即難謂適法。

原審認被告持有槍枝有罪，係以上訴人購買系爭槍枝後，因發現故障而返原店家換槍，並當場測試該槍枝，而認上訴人既當場測試系爭槍枝，當知悉該槍枝之槍管為金屬材質且已暢通，擊發功能正常，可供擊發適用子彈而具有殺傷力為其論據。

然上訴人於原審始終否認非法持有系爭槍枝，辯稱：我都是用CO2 擊發，不曾用火藥擊發，事後看新聞報導方知該槍枝可用火藥擊發，請求鑑定系爭槍枝是否有火藥反應等語。

而槍枝擊發時，底火藥經高溫燃燒後形成含有鉛、銻、鋇等不同金屬元素之射擊殘跡，並沈積於槍管及彈室內表面，國內有文獻發現縱進行槍枝清潔仍無法有效將槍管內殘留之射擊殘跡完全清除，此為本院審理槍砲案件職務上所知悉之事項。

本件系爭槍枝送鑑時，僅以檢視法、性能檢驗法鑑驗，並未以試射法檢驗（見上揭毒偵卷第79頁），則就系爭槍枝鑑定其是否有火藥之射擊殘跡，即可確認上訴人上揭辯解是否屬實，此與上訴人主觀上是否知悉該槍枝具有殺傷力具有重要關係，應有調查之必要性，且在客觀上亦非不能調查。

原審未依上訴人之聲請為上開調查，又未認其無調查之必要而以裁定駁回，或於判決內說明何以毋庸調查之理由，遽為不利於上訴人之判決，亦有證據調查未盡之違誤。

㈢以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。

而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決前揭違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（持有毒品）部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認上訴人有其事實欄所載同時持有第一、二級毒品及同時施用第一、二級毒品犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪刑（累犯，處有期徒刑1年10 月，並為相關沒收之宣告）之判決，駁回其在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴意旨略稱：上訴人因另案通緝為警逮捕，在警方尚未查知其涉有本件持有毒品罪嫌前，即主動供出毒品之藏放地點，並帶同警方至其住處搜索扣押，自應符合自首規定，原審未予調查，原判決顯有法則適用不當之違誤云云。

三、惟查：刑法第62條所謂發覺，並非以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺。

又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中，被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，然並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力。

本件上訴人因違反毒品危害防制條例等案通緝而為警逮捕到案，當場在其身上查獲海洛因及甲基安非他命，有其警詢筆錄可考（見第2670號偵卷第13頁），堪認員警於斯時業已認上訴人有持有毒品之嫌疑，縱上訴人事後主動帶同警方至其住處取出其餘毒品，並坦承持有該毒品，仍難謂符合自首之要件。

上訴人此部分上訴，徒憑己意，對自首規定為錯誤解讀，尚非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令，自不足據以辨認原判決已具備違法形式。

應認其此部分上訴為不合法，予以駁回。

四、至於想像競合犯施用第二級毒品罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款的案件，既經第一審判決有罪，第二審維持有罪判決，而未合於同條項但書所示得提起上訴之例外情形，自不得上訴於第三審法院。

上開施用第一級毒品、持有第二級毒品純質淨重20公克以上、持有第一級毒品純質淨重10公克以上之重罪部分，上訴既不合法，無從為實體上的審理，則此輕罪部分，自亦無從依審判不可分原則，併為實體審判，應同予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 12 月 28 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 陳 世 雄
法官 林 恆 吉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 1 月 3 日