最高法院刑事-TPSM,106,台上,4085,20180510,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第4085號
上 訴 人 余汕貿
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院高雄分院中華民國106 年2 月24日第二審判決（105 年度上訴字第600 號、105 年度上易字第384 號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署104 年度偵字第4349、5038號，追加起訴案號：同署104 年度偵字第5288、5289、5909號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、關於販賣第三級毒品部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人余汕貿有其事實欄一㈠所載販賣第三級毒品愷他命11次之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決；

改判仍論以販賣第三級毒品11罪，分處如原判決附表（下稱附表）所示之刑，及為相關沒收之諭知；

另維持持有第二級毒品罪刑之認定，而駁回上訴人關於此部分上訴，並定應執行有期徒刑4 年6 月，沒收部分併執行。

已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：㈠上訴人係為求交保始自白犯罪，此自白不具任意性，依刑事訴訟法第156條第1項規定，不得作為論罪之證據。

㈡警方於民國104 年5 月19日7 時20分搜索證人黃郁倫住處，拖延9 小時後始於同日16時21分製作筆錄，且由警員1 人為之，違反刑事訴訟法第93條第1項即時訊問、第43條之1第2項問錄分離之規定，應排除黃郁倫證詞之證據能力。

又黃郁倫於原審已證稱「沒有向余汕貿買過愷他命」、「鄭強民警官要我照他這個意思講被告是上游，不然的話要把沒有破案的案件灌在我身上…」，證人林依稜亦於原審證述「在警局我與黃郁倫在同一個房間，我有聽到鄭強民警員向黃郁倫說你就照我們的版本走，咬余汕貿是上手，剩下的我們會幫你處理」，顯見黃郁倫在警詢中之供述，係出於強暴脅迫之不正方法取得，不得採為證據。

又依上訴人與黃郁倫之通訊監察內容，2 人在對話中並未談論買賣毒品之事，原判決以通聯紀錄作為本件補強證據，有適用法則不當之違誤。

㈢上訴人無償交付愷他命予李明穎，李明穎未向上訴人收取理髮之費用，應屬互相請客，並非販賣或互易，原判決依販賣第三級毒品罪論處，認定事實、適用法規有誤云云。

三、惟查：㈠被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。

然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。

易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌之因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。

因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性。

被告之自白茍係出於任意性，並與事實相符者，依刑事訴訟法第156條第1項規定，即得為證據。

本件上訴人於偵查中受羈押，經檢察官提起公訴後，於104 年7 月3 日獲交保，交保後於第一審104 年8 月 6日訊問時，仍坦承全部犯行（見第一審卷第52頁），顯見其自白犯罪與為求交保無涉。

嗣上訴人因有串證之虞再受羈押，其於105 年4 月26日、5 月17日審理期間，再次坦認全部犯行，並說明因受朋友誤導始翻異前供，並未受迫自白等語（見第一審卷第173 、196 頁反面），而上開自白均係在辯護人在場情形下為之，且辯護人亦以上訴人自白犯罪，態度良好，求取輕判，均經原審勘驗第一審訊問光碟無訛（見原審卷㈠第206 至208 頁），並無不法取證情形，其自白具任意性。

原審以上訴人之自白佐以卷內其他相關證據，認與事實相符，據以為上訴人販賣毒品愷他命之犯罪證據，並依毒品危害防制條例第17條第2項在偵審中自白之規定減輕其刑，按之前揭說明，要無採證與卷內資料不符或違反證據法則可言。

上訴意旨以其自白犯罪係為求交保，不具任意性云云，據以指摘原判決此部分違法，顯非依卷內資料指摘，自非適法上訴第三審之理由。

㈡被告或犯罪嫌疑人因拘提或逮捕到場者，應即時訊問，刑事訴訟法第93條第1項定有明文。

此所謂即時，係指依個案情節，考量被告人數多寡、情緒之安撫、案情是否繁雜、案件情資整理、偵查機關人員之調度、路程遠近、辯護人選任等諸多因素，不得為不必要之拖延，並應注意此時間之經過，是否會影響受訊問者陳述之任意性。

實務上則以扣除刑事訴訟法第93條之1第1項各款事由後，以不逾24小時為度。

本件證人黃郁倫於104 年5 月19日上午7 時20分至7 時40分受搜後索，於同日16時21分開始製作筆錄，依卷附資料繁簡情形，考量上開各項因素，難認有拖延情事。

況受詢問人黃郁倫亦未就此有所主張，本件未逾24小時，上訴人並未具體指出有何拖延致黃郁倫供述不可採信情形，遽指違反上開規定，自非適法上訴第三審理由。

又刑事訴訟法第43條之1第2項規定，司法警察對於犯罪嫌疑人詢問筆錄之製作，應由行詢問以外之人為之。

但因情況急迫或事實上之原因不能為之，而有全程錄音或錄影者，不在此限。

原判決已依卷附 105年12月28日電話查詢紀錄單說明因當時警局人力不足，由警員1 人訊問並製作筆錄，並經黃郁倫同意在案（見原審卷㈠第211 頁，偵字第4349號卷第45頁），且警詢時亦全程錄音、錄影，業經原審勘驗警詢光碟明確（見原審卷㈠第202 至206 頁）。

而本件同時查獲余汕貿、黃郁倫、鄞上普3 人，扣得大批證物，並有相關通聯資料待整理、釐清，因情況急迫或事實上之原因，僅由柯忠誠1 人詢問、製作筆錄，其於詢問過程亦得受詢問人黃郁倫同意，且全程錄音、錄影，符合刑事訴訟法第43條之1第2項但書之規定。

上訴意旨仍謂證人黃郁倫之筆錄違反問錄分離規定，不具證據能力云云，顯非依卷內資料指摘，非適法上訴第三審之理由。

㈢證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

是證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，非謂一有不符，即認其全部均為不可採信。

又所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。

原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人黃郁倫、林裕庭、鄞上普、張睿源、李明穎、鄭強民之證詞，及卷附通訊監察譯文、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書、勘驗錄影光碟、扣案行動電話等證據資料為補強，經綜合判斷，認上訴人確有如附表所列販賣第三級毒品愷他命11次之犯行。

並說明：⒈上訴人之自白經勘驗第一審訊問錄音光碟，其自白並未受逼迫，上訴人之自白得為證據。

⒉刑事訴訟法第159條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。

本乎程序之明確性，其第1項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人意思表示無瑕疵之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。

當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。

此與默示擬制同意之效力，純因當事人等之消極緘默而為法律上之擬制所取得，並非本於當事人之積極處分而使其效力恆定，容許當事人等於言詞辯論終結前，或第二審及更審程序中對其證據能力再為爭執追復，尚屬有間。

本件黃郁倫在警詢中之證詞，既因上訴人在第一審積極行使處分權（見第一審第173 至174 頁），並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，而有傳聞例外之適用。

黃郁倫雖於原審更改其證述內容，指稱係受警員鄭強民脅迫而誣陷上訴人。

但經原審勘驗黃郁倫之警詢錄影光碟，認定警詢過程中並未有脅迫證人之情況，且錄影過程連續並無中斷，黃郁倫及林依稜所述遭脅迫之情節矛盾等情形，說明此部分證據尚不足為有利上訴人之認定（見原判決第6 至20頁）。

⒊毒品交易涉及違法、罪責極重，一般販賣毒品者為避免遭監聽、查緝之風險，於通話中就販毒相關事宜，未為明講、只約定見面事宜，或以含混語意而為溝通，屬常見之事。

上訴人與黃郁倫於卷附通聯譯文中，固未有毒品種類、數量、價格之約定，然可證其2 人於通聯時間相約見面，由上訴人所自白如附表編號4 至9 、11之販毒犯行，其與購毒者即林裕庭、鄞上普、張睿源間之通聯內容，除部分談及價錢外，其餘亦均僅約定見面地點，與上訴人、黃郁倫間之通聯如出一轍，此與一般毒品交易之秘密性相符，自得為本件之補強證據。

⒋依上訴人與李明穎之間供述內容，比對李明穎剪髮、上訴人交付毒品之先後情形，認定上訴人交付愷他命予李明穎，係以剪髮費用作為抵償，2 人間以剪髮費用作為本次交易愷他命之對價，自屬販賣之行為。

已詳細說明其論斷依據及理由，乃事實審法院依憑卷內證據資料所為判斷之適法職權行使，核與論理法則及經驗法則無違。

上訴意旨猶執本件欠缺補強證據，上訴人之自白、黃郁倫之證詞無證據能力，與李明穎之間係互相請客云云，指摘原判決不當，均係就原審採證、認事職權之適法行使，徒憑己見，而為不同之評價，均非適法之第三審上訴理由。

㈣至其他上訴意旨，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由。

本件關於販賣第三級毒品部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

貳、關於持有第二級毒品部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。

本件上訴人不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於持有第二級毒品部分，應視為已上訴。

又最重本刑為3 年以下有期徒刑之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪判決者，不得上訴第三審法院，刑事訴訟法第376條第1項第1款亦有明定。

本件上訴人所犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪部分，法定刑為3 年以下有期徒刑，核屬上揭刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，依上開說明，既經第二審維持第一審有罪判決，自不得上訴於第三審法院。

上訴人猶提起此部分上訴，顯為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 5 月 10 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 5 月 16 日