最高法院刑事-TPSM,106,台上,44,20170503

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第四四號
上 訴 人 李朝茂
選任辯護人 陳妍蓁律師
許進德律師
杜英達律師
上 訴 人 陳柏成
選任辯護人 蔡茂松律師
上 訴 人 謝忠全
選任辯護人 黃紹文律師
徐美玉律師
黃溫信律師
上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一０四年十二月十五日第二審判決（一０四年度金上訴字第七一六號，追加起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署一０二年度偵字第四六五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人李朝茂、陳柏成、謝忠全無罪之判決，改判論處李朝茂、陳柏成共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之製造證券交易活絡表象罪，論處謝忠全犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之製造證券交易活絡表象罪，固非無見。

惟查：

二、科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。

依原判決事實欄及其附表犯罪事實編號（下稱附表）㈠以及㈧至㈩之記載，李朝茂、陳柏成基於不法操縱佳大世界股份有限公司（下稱佳大公司）股價之犯意聯絡，指示陳柏成使用人頭黃武傑、花秉逸之證券交易交割帳戶，於民國九十七年十二月二十五日炒作佳大公司股價，佳大公司股票相對成交之情形詳如附表㈠所示，而謝忠全亦基於不法操縱佳大公司股價之犯意，利用曾國顯之證券交易帳戶，於九十八年一月二十一日、同年二月三日以及二月六日炒作佳大公司股價，佳大公司股票相對成交之情形詳同附表㈧至㈩所示，均造成佳大股票交易活絡之表象等情。

以李朝茂、陳柏成、謝忠全（下稱李朝茂等）此部分犯行，違反證券交易法第一百五十五條第一項第五款禁止相對成交之規定，均論以同法第一百七十一條第一項第一款之製造證券交易活絡表象罪，李朝茂、陳柏成並為共同正犯（見原判決第十七頁㈢至次頁第七行）。

係認定李朝茂、陳柏成於「九十七年十二月二十五日」單一營業日，謝忠全則於「九十八年一月二十一日、同年二月三日及二月六日」計三日營業日內均有連續委託買賣佳大公司股票而有相對成交之行為。

理由內則採取卷附臺灣證券交易所股份有限公司佳大公司股票交易分析意見書（下稱佳大股票交易分析意見書）「（壹、案由）敘明佳大股票自『九十七年十二月一日至九十八年二月六日』期間，漲幅達101.87%（同類漲幅僅10.82 %)、比對分析意見書（伍、、㈡）『佳大股票、同類股及加權股價指數三合一走勢圖』，量、價背離同類股票或大盤指數」等情，憑以認定李朝茂等使用花秉逸、黃武傑或曾國顯帳戶，以相對成交方式製造佳大股票交易活絡假象，使價、量背離同類股票或大盤指數，其等不當操縱股價之意圖至為明顯之判斷依據（見原判決第十二頁第一行以下、第十三頁第二十行以下至次頁第七行）。

但同時說明李朝茂等除上揭認定事實之時間以外，就其餘所示被訴時間，亦連續有以相對交易製造交易活絡表象，或以高價買入或低價賣出，或提供炒作股價訊息，違法炒作佳大公司股價等部分，以不能證明其實，而不另為無罪之諭知（見原判決第十九至三八頁）。

似認李朝茂等於其餘被訴時間並無相對交易之異常行為，則原判決以未經認定有相對成交操縱股價時間內之集中交易市場價量變化及走勢圖等合併記載，以判斷李朝茂等有各所示時間製造佳大公司交易活絡表象之行為，復未說明該等期間整體價量走向之證據資料與所認定僅少數交易時間之犯罪事實有如何之關聯性，而仍得執為認定該部分犯罪之佐證，就李朝茂等以相對交易炒作佳大公司股價之時間，其事實之認定與理由之說明，相互齟齬，自有證據上理由矛盾之違法。

三、依法應於審判期日調查之證據雖已調查，而其內容未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查，尚不得遽採為被告有利或不利之認定。

原判決以卷附佳大股票交易分析意見書以及製作者佘季仲之證詞為其認定李朝茂等有所載使用花秉逸、黃武傑或曾國顯帳戶買賣佳大股票相對成交股數，客觀上確有活絡市場情事之部分論據（見原判決第九頁第八行以下、第十頁倒數第六行以下至次頁第四行、第十一頁第十九行以下至次頁第十行、第十三頁第三行以下至第十四頁）。

惟稽諸佳大股票交易分析意見書之記載「佳大股票於分析期間並無達『公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點』所定標準而列為注意股票及採取處置措施之情形」（見調查局卷第七八頁背面、第一０四頁背面），而證人佘季仲於第一審就所製作佳大股票交易分析意見書之分析期間、交易集中態樣、如何判斷係屬相對成交，其比例基準等節之待證事項，證稱：係以佳大股票自「九十七年十二月一日至九十八年二月六日」共四十三個營業日為分析期間，因該期間佳大股價波動較大，漲幅達101%與同類股及大盤明顯不同，故而決議進行分析，且係針對李朝茂等三十五名投資人歸為一群組為查核分析；

（意見書第36、37頁）佳大股票在分析期間之總成交量為19655 仟股，李朝茂投資人群組相對成交數量就達到3986仟股，其等間相對成交數量占該期間股票市場總成交量之比率就達20 %，且該群組相對成交占群組本身買進賣出比率，也分別高達74%與56%，換言之，該群組在分析期間所買進與賣出有一半在做相對成交等旨（見第一審卷㈢第一二七頁背面、第一二九至一三０頁背面、第一三二頁背面）；

就檢察官進一步詰問何以就此類群組之相對成交數量占該股票各該市場總成交量達20%以上，即可認定係股票交易活絡假象等旨時，證稱：（意見書第37、38頁），依37-4之列表可看出，此群組在九十七年十二月一日等十四個營業日還有相對成交，其中九十七年十二月二十五日、九十八年一月二十、二十一日以及二月二日至六日共八天，每日買進、賣出佳大股票之數量占此股票當日成交量比率已逾 20%，且其相對成交數量也逾當日市場總成交量之 20%以上，其中九十七年十二月二十五日、九十八年一月二十、二十一日、二月三日、五日這五天之相對成交甚至超過當日成交量之40 %，所以認定其相對成交數量及比率有偏高等旨（同上卷㈢第一三二頁背面至第一三三頁）。

如均無訛，佳大股票於分析期間之交易情狀並不符合須列為注意股票及採取處置措施之標準，係因該期間內股價波動及漲幅較大，故而決議進行分析，且係以李朝茂等三十五名投資人關聯戶群組整體為分析基礎，綜合該群組於上揭連續營業日之成交資料，就有否涉及相對交易之異常狀態，進行整體性之分析意見，似非以原判決所認定單日或少數營業日，僅擇花秉逸、黃武傑或曾國顯帳戶買賣佳大股票部分為分析之基準，且未具體區分或說明在佳大股票交易情狀不符合列為注意股票及採取處置措施標準之前提下，所為整體交易觀察而獲致相對交易之判斷，有無可能因法院認定不同之犯罪時間及情節而異其結論？原判決未予釐情並為適當之實證調查，僅擷取部分證據資料，逕予切割分析報告之判斷基準，並據以論斷李朝茂等有操縱股價之意圖至為明顯之依據，與所引據分析意見之基準已難謂相合，就佘季仲所稱相對成交數量倘達該股票市場當日總成交量百分之二十以上，即可視為交易活絡假象之說詞，復未說明其評斷之依據及理由，併嫌理由不備。

且依原判決認定之事實，謝忠全利用曾國顯帳戶於「九十八年一月二十一日、同年二月三日及六日」相對成交行為各占「當日總成交19.6%、16.14%、11 % 」（見原判決第三頁第三行），所認定之成交比例似未達佘季仲所稱之判斷標準，何以仍該當製造交易活絡假象之要件，亦未見明瞭。

凡此攸關李朝茂等有否前揭製造證券交易活絡表象罪之判斷，原判決未遑詳查，遽為其等不利之認定，非無速斷之嫌。

李朝茂、陳柏成及謝忠全上訴意旨指摘原判決該部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

至於原判決關於不另為無罪諭知部分，因認涉本案炒作佳大股價連續行為要件判斷之關聯事實，如成立犯罪與前揭論罪部分，有單純或實質上一罪關係，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 張 智 雄
法官 段 景 榕
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 八 日