最高法院刑事-TPSM,106,台上,460,20170222

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第四六○號
上 訴 人 王正德
選任辯護人 洪梅芬律師
涂欣成律師
李政儒律師
上 訴 人 王秀桃
許湰逸
劉永貞
上列 一人
選任辯護人 楊惠雯律師
上 訴 人 塩田互助清潔企業社即洪義雄
上列上訴人等因違反政府採購法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０五年八月二十三日第二審判決（一０四年度上訴字第七六六、七六七號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度偵字第五七一四、五七三七、九三八六號，一０二年度偵字第六一六三、六一六四、六一六五號，追加起訴案號：同署一０三年度蒞追字第一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

壹、王正德、王秀桃、許湰逸、劉永貞部分

一、本件原判決維持第一審論處上訴人王正德共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標，累犯五罪刑（既遂三罪，未遂二罪），上訴人王秀桃共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標，五罪刑（既遂三罪，未遂二罪），上訴人許湰逸共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標，既遂一罪刑之判決，駁回其三人之第二審上訴，並撤銷第一審關於上訴人劉永貞部分之科刑判決，改判仍論處劉永貞共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標，五罪刑（既遂三罪，未遂二罪）。

二、上訴意旨：

㈠、王正德、王秀桃、許湰逸上訴意旨略以：經扣除關連廠商後，祇要有三家廠商實質上競爭，縱開標時僅有一家廠商合格，仍應開標、決標，即無不正確結果可言，本件各標均有其他多數廠商參與競標，應不成立政府採購法第八十七條第三、六項之罪，原審漏未審酌，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法；

原判決附表（下稱附表）一編號5 之標案，「田藝企業社」招標文件因不合格遭剔除，自無導致開標發生不正確結果之危險性，原判決有適用法律不當之違誤；

原審漏未調查審酌「田藝企業社」等三家廠商（即後述系爭三家廠商）均有獨立帳冊，可獨立報稅等具有實質競爭關係之資料，亦未斟酌王正德為里長，對有關塩田里福祉之諮詢不會拒卻等重要有利事證，尚屬理由不備；

縱上訴人之行為客觀上造成不正確之結果，主觀上亦無造成不正確結果之故意，原判決之認定有違論理法則；

本案政府採購法第八十七條第三項之詐欺圍標罪，非通訊保障及監察法第五條列舉之罪，與監聽罪名之貪污治罪條例無關聯性，其監聽所得證據應無證據能力，原判決未說明理由，遽採監聽譯文為證據，有理由不備、調查未盡之違誤；

劉永貞之帳冊與系爭三家廠商之實際收支有間，無從認定其間資金混用、不具獨立性，原判決漏未審酌共同被告王秀桃、許湰逸有利之陳述，亦非適法云云。

㈡、劉永貞上訴意旨略稱：卷附帳冊資料之內容，其各項支出非固定支出，難以分類，並非系爭三家廠商之實際收支記帳，實為劉永貞個人紀錄，作為備用之流水帳，原判決認係劉永貞為此三家廠商實際收支記帳，與卷內證據不相適合；

劉永貞非受王正德指示辦理投標，系爭三家廠商均各自決定投標，標得後由不同人員提供勞務並獲取工資，並未落入同一人手中，原審未調查審認此等有利事證，有調查未盡之違失云云。

三、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

四、經查：

㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：①、王正德自民國95年起擔任台南市安南區塩田里里長迄今，又自96年起至99年12月4 日止兼任「台南市安南區塩田社區發展協會」（下稱塩田社區發展協會）理事長，卸任理事長後仍以執行長或顧問名義，督導、處理相關事務，並僱用劉永貞擔任「塩田社區發展協會」行政助理，負責文書、記帳、投標工作；

王秀桃自99年12月5 日起接任「塩田社區發展協會」理事長至今，並與王正德徵得陳平郎同意，指示劉永貞以陳平郎名義設立「田藝企業社」等事務，「田藝企業社」實際上由王正德、王秀桃、許永貞或許湰逸（自101年1月20日起）處理經營；

許湰逸自101年1月20日起起任「塩田社區發展協會」行政組長，自斯時起負責「田藝企業社」之投標工作；

劉永貞尚依王正德指示，辦理王正德出資之商號「塩田互助清潔企業社」（下稱「塩田企業社」，登記負責人即上訴人洪義雄）之繳稅、記帳、投標等事務。

「塩田社區發展協會」、「塩田企業社」、「田藝企業社」（合稱系爭三家廠商）形式上雖為不同廠商，實際上均由王正德、王秀桃、劉永貞或許湰逸（僅自101年1月20日起）共同操控運作，實質上為利益相同之廠商，彼此間並無實質競爭關係存在。

②、王正德、王秀桃、劉永貞或許湰逸於內政部營建署台江國家公園管理處或經濟部工業局台南科技工業區辦理附表一編號1至5之採購時，均明知系爭三家廠商並無實質競爭關係存在，竟分別基於虛增投標廠商、以詐術之非法方法使開標發生不正確結果之共同犯意聯絡（許湰逸僅就附表一編號5 部分），分工合作，以二或三家廠商名義參與競標，虛增投標廠商，使承辦人誤信彼此有正當競爭關係而予開標，致標得附表一編號 2、4、5之標案而發生不正確結果，編號1、3之標案因由其他廠商得標，未發生不正確結果而未得逞等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。

並就系爭三家廠商形式上雖為三家廠商，然由其設立過程、運作方式、投標情形，及電話、傳真號碼、辦公地點、銀行帳戶所在皆相同，以及成員重疊、帳目混雜記載、資金相互流通等情形，實質上皆由王正德等人操控運作，彼此間如何無實質競爭關係等旨，詳加論述。

復就上訴人等否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，亦無上訴意旨所指之理由不備等違法情事。

㈡、政府採購法制訂之目的，在建立公平、公開之政府採購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，藉以節省國庫支出。

因之，倘參與投標之各廠商係行為人所掌控、決策，並於投標時，實際決定以其中一家廠商投標金額略高於另一家廠商之方法，製造形式上價格競爭，而實質上不為競爭，致發包機關誤信所參與投標之廠商間確實有競爭關係存在，破壞招標程序之價格競爭功能，足使開標發生不正確之結果，即該當政府採購法第八十七條第三項規定之罪。

至行為人無法預知有若干競爭者，及競爭者之價格如何，而未必能左右決標結果，然客觀上已實質增加得標機會，仍有使開標發生不正確結果之危險，其未達到開標發生不正確之結果者，同條第六項設有未遂犯之處罰規定，僅為犯罪既遂或未遂之問題。

上訴意旨謂每次投標均有其他三家以上廠商實質上競爭，即無導致開標發生不正確結果之危險，應不成立政府採購法第八十七條之罪云云，係徒憑己見，任意指摘，非適法之第三審上訴理由。

㈢、通訊監察係利用通訊種類、號碼之監察，以蒐集、獲取犯罪證據，於線報之初，相關資料難免不全，倘聲請通訊監察機關依其線報而記載監聽對象所犯案由、罪名，並非蓄意為不實捏造，而監聽結果獲得之訊息，亦與聲請監聽之刑事案件具有密切關連，即難以監聽之罪名與起訴或審判罪名不相一致，而認該通訊監察不合法。

依卷內資料，本件係因有人告發王正德等人涉犯貪污、背信、偽造文書等罪嫌（見台灣台南地方法院檢察署發查字第292號卷、警卷第113頁以下），由第一審法院核發通訊監察書實施通訊監察，而王正德當時為台南市安南區塩田里里長，係刑法第十條第二項所定之公務員，又兼任「塩田社區發展協會」理事長或執行長、顧問，於監聽中獲知涉及本件政府採購法罪之相關訊息，雖偵查結果，不能認定上訴人等觸犯貪污治罪條例之罪，然該訊息與聲請監聽之刑事案件有密切關連性，難謂其通訊監察不合法。

原判決就此雖未說明，但於判決主旨並無影響，不得執此為上訴第三審之理由。

㈣、其餘上訴意旨，亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認王正德、王秀桃、許湰逸、劉永貞之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。

貳、塩田企業社即洪義雄部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。

上訴人塩田企業社即洪義雄部分，原判決係依政府採購法第九十二條論處罪刑，該罪為專科罰金之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，塩田企業社即洪義雄猶提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 梁 宏 哲
法官 王 復 生
法官 蔡 國 在
法官 呂 丹 玉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 三 日