最高法院刑事-TPSM,106,台上,52,20170215

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第五二號
上 訴 人 楊智仲
選任辯護人 吳光中律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○四年十二月十七日第二審判決（一○四年度上訴字第九九一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○三年度偵緝字第八○六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認上訴人楊智仲未經許可販賣可發射子彈具殺傷力改造槍枝未遂之犯行明確，因而撤銷第一審不當之判決，變更起訴法條，改判依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第五項、第一項規定，論以未經許可，販賣可發射子彈具殺傷力之改造槍枝未遂罪，處有期徒刑四年，併科罰金新台幣六萬元，及為相關沒收之諭知。

已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，形式上無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：原判決逕行推論通聯譯文中「那支針」、「排氣管」、「水管」等對話，為討論槍枝撞針及槍管之暗語，則一般人若在電話中提及上開用語亦將同受此認定，判決理由顯有矛盾；

又上訴人請求將扣案槍枝送請憲兵指揮部刑事鑑識中心以動能測試法鑑定有無殺傷力，傳喚證人黃秉濠、周帛湟，拷貝通訊監察光碟及對上訴人進行測謊，原審均未予調查，亦有應調查之證據未調查之違誤云云。

三、惟查：㈠證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

原判決依憑上訴人之供述，佐以證人黃秉濠、周帛湟、楊小伶之證詞，及卷附職務報告書、台中市政府警察局烏日分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、台中市政府警察局槍枝初步檢視報告表、槍枝初步檢視承辦人員履歷資料、槍枝初步檢視複檢人員履歷資料、槍枝初檢相片、內政部警政署刑事警察局鑑定書、鑑定說明函、刑案現場測繪圖、查獲現場情形照片、扣案物品照片、牌號0000-00號車輛詳細資料報表、面紙盒、GUCCI牌白灰花紋側背包、通訊監察譯文、手機螢幕LINE帳號擷圖及扣案改造手槍（含彈匣一個）等證據資料，經綜合判斷，本於事實審推理作用，認定上訴人未經許可販賣可發射子彈具殺傷力改造槍枝未遂之犯行。

復說明上訴人對通聯對話之陳述前後反覆不一，且與對話內容不符，並依證人黃秉濠之證詞，認定卷內通聯對話內容即關於槍枝販賣，其證據之取捨、說明與審認，俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，自無上訴人所指若一般人在電話中提及「那支針」、「排氣管」、「水管」等對話，將受販賣槍枝認定之情形。

上訴意旨再事爭執，係對原判決已明白說明及審酌之事項，徒憑己見而為不同之評價，重為單純事實之爭執，殊非合法之第三審上訴理由。

㈡審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。

原判決對於其憑何認定扣案改造手槍具有殺傷力，已詳述其憑據，並於理由內說明：警方臨檢當場於證人周帛湟隨身攜帶GUCCI牌白灰花紋側背包內，扣得之改造手槍一支，經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，認係改造手槍，並經該局依檢視法、性能檢驗法鑑定，具有足以擊發子彈之功能，認具殺傷力，有刑事警察局鑑定書存卷可佐。

而槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。

而所謂「檢視法」、「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；

故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲、英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法相同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人員據以判定槍枝有無殺傷力。

是受囑託鑑定機關如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信。

本件扣案改造手槍既經刑事警察局依據國內外槍枝鑑定領域共同認可之「性能檢驗法」鑑定完畢，確認具殺傷力；

而該鑑定又係由專業鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷具殺傷力，其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形。

是原判決已說明本案未以試射方法鑑驗，亦無礙於其具殺傷力之認定，毋庸再送鑑定之理由，自無應調查之證據未調查之違誤。

㈢證人黃秉濠、周帛湟已於民國一○四年四月一日第一審審理中經傳喚到庭接受對質詰問，有第一審審判筆錄可稽（見一審卷第一○一至一四六頁）。

原判決亦已說明本案已賦予辯護人詰問、檢察官為反對詰問及被告予以適當辯解之機會，自無一再重複傳喚前揭證人就同一事實作證及對質之必要，因而未再傳訊該證人等亦難遽指為違法。

㈣又測謊係以呼吸、心跳等生理因素，鑑定言詞真正，惟因受限於受測者臨場心理、生理狀況，鑑定結果難免或有出入，僅足作為供述證據是否可採之參考，並非必可為刑案事證，故測謊與否，事實審法院本可依具體案件情形判斷，非當事人聲請即應予調查。

原判決已說明依卷內訴訟資料待證事實已明，無送測謊之必要，此屬法院調查證據裁量權之適法行使，要難指為應受調查之證據未調查之違誤。

㈤辯護人雖聲請調閱並拷貝一○二年一月至五月間之通訊監察光碟，然未陳明待證事實，且表示非聲請勘驗通訊監察光碟，只是聽聽看而已，有原審公務電話紀錄及審理筆錄可憑（見原審卷第六四、七十頁反面）。

原判決亦說明上訴人並未爭執通聯譯文之證據能力，且上開通聯譯文已於審判程序中調查、辯論，自無未調查證據之違法。

綜上，上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨判決內已明白論斷之事項，持憑己見漫事爭辯，難謂符合第三審上訴之法定要件。

其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 二 月 十五 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十一 日