最高法院刑事-TPSM,106,台上,551,20170223

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第五五一號
上 訴 人 周柏宏
原審辯護人 謝子建律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年十一月三十日第二審判決（一○五年度上訴字第二六四一號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一○四年度偵字第一六九七四、一六九七五、一八六二六號），由其在原審之辯護人代為提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合者，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人周柏宏有其事實欄一所載（即其附表一編號１至７）與楊○庭（業經原審法院另案判處有罪）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予徐○隆、黃○學及謝○鈞等人共七次，及有其事實欄二所載（即其附表二編號１及２）轉讓禁藥甲基安非他命予謝○鈞共二次之犯行，因而撤銷第一審判決之附表一編號１、３及７所示三罪，改判仍論上訴人以共同販賣第二級毒品共三罪，均依毒品危害防制條例第十七條第二項，及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，各處如其附表一編號１、３及７主文欄所示之刑，並均諭知相關之沒收及追徵。

另維持第一審論上訴人以如原判決事實欄一即其附表一編號２、４至６所示共同販賣第二級毒品共四罪，及其事實欄二即其附表二編號１及２所示轉讓禁藥共二罪。

其中關於販賣第二級毒品共四罪部分均依毒品危害防制條例第十七條第二項，及刑法第五十九條規定遞減輕其刑後，以上六罪分別量處如原判決附表一編號２、４至６及附表二編號１及２主文欄所示之刑，並均諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回上訴人在第二審對於此六罪之上訴，復合併定其上開九罪（即原判決附表一編號１至７暨附表二編號１及２）應執行有期徒刑四年六月，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人於第一審及民國一○五年十月二十四日原審訊問時均坦承全部犯行，並未提出否認犯罪之辯解）。

對於上訴人所辯何以不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為之論斷，俱與卷內證據資料相符，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

上訴人上訴意旨略以：㈠、本件原審於一○五年十月二十四日羈押訊問時，伊尚未取得財團法人法律扶助基金會指派律師為伊辯護，乃原審並未進行準備程序，逕於一○五年十一月十日進行審理程序，且伊於原審之辯護人於同日提出聲請調查證據狀，聲請傳喚證人楊○庭及黃○學到庭作證，然原審並未傳訊上開證人，亦未於判決內說明不予調查之理由，即為不利於伊之判決，自有未當。

㈡、原判決認定伊所犯如其附表一編號２至６所示五次犯行，均有經手販賣毒品款項並轉交予楊○庭等情，無非係以黃○學針對原判決附表一編號５所示該次犯行證稱：其已將購買毒品之款項交予周柏宏等語，及伊於原審供稱：伊將毒品交給別人，收取款項後，都把錢交給楊○庭等語，暨伊於偵訊時供稱：這次（指附表一編號３）是拿一公克之甲基安非他命予黃○學，原本要向其索取一千五百元，但楊○庭隨後就到，所以伊未向黃○學收錢等語為其論據。

但針對原判決附表一編號５所示該次犯行，依楊○庭與黃○學間之通訊監察譯文內容提及：「楊○庭：幹～錢給我阿～你不用給我錢喔？黃○學：要阿～阿你好了嗎？楊○庭：好了阿～。

黃○學：阿你人在哪裡？」等語以觀，可見黃○學當時仍未交付購毒價款。

至於伊於原審供稱：伊當初不知道事情之嚴重性，所以楊○庭叫伊拿給別人，伊就拿給別人，現在知道錯了，願接受處分，請法官從輕量刑，予伊改過自新之機會。

伊當時把毒品交給別人時，收取款項後，都把錢交給楊○庭等語。

係指伊若有收取款項，均係直接轉交楊○庭，但並不包括販賣毒品予黃○學部分，至於上開伊於偵查中就原判決附表一編號３所示犯行之供述原意，係指一公克之甲基安非他命為一千五百元，與原判決附表一編號２至６均係三千元有所不同。

乃原判決曲解黃○學之證詞及伊之供述，而認伊有經手販賣毒品之款項並轉交予楊○庭等情，殊屬可議云云。

惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

㈠、刑事訴訟法第二百七十三條第一項規定：法院「得」於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為下列各款事項之處理……」，可見於第一次審判期日前是否行準備程序，法院自可審酌案情而為決定，並非必須先進行準備程序方可進行審理程序。

上訴意旨謂原審未進行準備程序，直接進行審理程序有所不當云云，無非對於上開規定有所誤解。

另刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。

若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

原判決依憑上訴人於偵查、第一審及原審接押訊問時之自白認罪、楊○庭供述及證人徐○隆、黃○學暨謝○鈞之證述，及卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片，暨如原判決附表一、二譯文編號欄所示之通訊監察譯文，以及扣案楊○庭所有SAMSUNG牌行動電話等證據資料，認定上訴人共同販賣第二級毒品共七次之犯行已甚為明確，縱未再傳訊楊○庭及黃○學到庭作證，亦不能遽指為違法。

何況原審審判期日，經審判長訊以尚有何證據請求調查時，上訴人及其在原審之辯護人均答稱：「無」等語，有原審一○五年十一月十日審判筆錄在卷可稽（見原審卷第一一九、一二○頁）。

乃上訴人於上訴本院時，指摘原審未再傳訊楊○庭及黃○學到庭作證，即遽為不利於其之判決為不當云云，依上述說明，自非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈡、原判決已敘明其附表一編號２至６所示該五次犯行，上訴人均有經手販賣毒品款項並轉交予楊○庭等情，業據上訴人於偵查、第一審及原審接押訊問時自白認罪，核與楊○庭於第一審羈押訊問及第一審法院一○四年度原訴字第四○號案件之供述、證人徐○隆及黃○學於警詢暨偵訊時之證述情節相符，並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、通訊監察譯文及扣案楊○庭所有SAMSUNG 牌行動電話等證據資料附卷可稽，因而認定上訴人有此部分犯行，已詳述其憑據及理由（見原判決第二頁第二十一行至第四頁倒數第三行），核其論斷與證據法則無違。

且上訴人於一○五年十月二十四日原審訊問時對第一審判決認定之事實全部認罪（見原審卷第六十七頁），另於同年十一月十日原審審理時，亦一度對第一審判決認定之全部事實表示認罪（見原審卷第一二○至一二三頁）。

從而，原判決認定其附表一編號２至６所示該五次犯行，上訴人確有經手收取販賣毒品款項並轉交予楊○庭，尚難遽指為違法。

上訴意旨指摘原判決認定其附表一編號２至６所示該五次犯行，上訴人均有經手收取販賣毒品款項並轉交予楊○庭為不當云云，無非係就原判決已明確論斷之事項，為單純事實之爭執，亦非合法之第三審上訴理由。

至其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫為爭辯，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 二 月 二十三 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 三 月 一 日