最高法院刑事-TPSM,106,台上,558,20180227,1

最高法院刑事判決 106年度台上字第558號
上 訴 人 蕭宇清
選任辯護人 簡旭成律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國105年11月9日第二審判決（105年度侵上訴字第147 號，起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署96年度偵字第14909 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回臺灣高等法院。

理 由

一、本件原判決撤銷第一審諭知上訴人蕭宇清無罪之判決，改判變更檢察官以強制性交罪起訴之法條，論處上訴人乘機性交罪刑。

固非無見。

二、惟查：

(一)原判決事實認定上訴人基於違反其意願而為性交之犯意，對告訴人Ａ女（姓名詳卷）佯稱其遭不明男子等鬼魅纏身，必須至龍山寺祭拜去除，並暗示Ａ女之友人唐０琪（名字詳卷）不要跟去，Ａ女惑於上訴人所云，乃聽從指示，而於案發當日21時30分許，相偕至龍山寺祭拜後，上訴人又佯稱惟恐Ａ女住處尚有其他鬼魂，要求深夜24時前至Ａ女住處查看，可為Ａ女進行催眠看前世今生。

而於當日22時許進入Ａ女住處房間後，即打坐念咒，以要為Ａ女催眠，使Ａ女應其要求躺在床上後，隨即躺在Ａ女身邊，抱住Ａ女，稱兩人有緣份，前世應為夫妻關係，並在Ａ女之額頭比劃念咒，問Ａ女有無看到草原、大海及峭壁。

之後又動手脫Ａ女褲子，Ａ女拉住拒絕。

上訴人復稱Ａ女下體處有問題，必須以密宗方式去除，致Ａ女性自主決意能力受壓抑，上訴人即以手伸入褲子撫摸Ａ女下體。

又在Ａ女額頭前念咒，趁機解開Ａ女上衣鈕釦摸其胸口，並正面緊抱Ａ女，對Ａ女吐氣，要Ａ女吸氣。

但Ａ女因先前於不詳時間、以不詳方式而有MDMA作用下，感覺全身無力、昏沉欲睡。

上訴人見Ａ女上開意識逐漸迷濛、全身無力狀況，即基於與Ａ女發生性關係之同一目的，乘Ａ女不能抗拒之機會，未停止其行為，續基於乘機性交之犯意，開始褪去自己及Ａ女衣褲，撫摸Ａ女胸部，佯稱為清除Ａ女晦氣，吸吮其下體，進而以其陰莖「插入Ａ女陰道」，過程中Ａ女「終陷入昏睡」而不知抗拒，而對Ａ女乘機性交得逞等情（見原判決第1頁倒數第2行至第2 頁末行）。

如果無訛，係認上訴人在Ａ女「有意識之時」，即以陰莖插入Ａ女陰道後而性交既遂後，Ａ女始陷入昏睡中等情。

惟其理由說明卻謂：上訴人原係基於違反Ａ女意願而為性交之犯意，對被害人Ａ女著手為強制性交之過程中，撫摸其下體而為「強制性交未遂」，嗣發現Ａ女「已昏睡」，乃轉化（提升）為乘機性交之犯意，趁Ａ女不能及不知抗拒之際，將陰莖插入Ａ女陰道乘機性交得逞云云（見原判決第22頁理由㈡倒數第10行起），則又認上訴人係於對Ａ女強制性交未遂時，Ａ女已陷入昏睡，而變更為乘機性交之犯意，始強制性交既遂云云，有事實認定與理由之說明矛盾之違誤。

又原判決認定上訴人知悉其性交時Ａ女陷入昏睡，且知悉Ａ女係因其他原因而陷入昏睡不知抗拒云云，其此項認定所憑之證據為何？並未說明，亦有判決理由不備之違誤。

(二)刑法第221條第1項規定之強制性交罪，以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交，為其要件。

是倘行為人以強制性交之犯意，以違反被害人意願之方法，而實行影響或壓制被害人性自主決意能力之行為，致制約被害人之性自主決意能力，而為性交既遂，自已該當強制性交既遂罪之構成要件。

又若被害人陷入不能抗拒係另有他故，且為行為人所知悉，而仍予強制性交，始有變更犯罪故意為乘機性交犯意之問題；

倘行為人並不知悉被害人陷入昏迷係另有原因，而仍繼續實行強制性交行為既遂，則應依所犯輕於所知，而從其所知處罰。

依原判決認定之事實，上訴人係於案發當日Ａ女與其友人唐０琪一同前去上訴人經營之「慈清堂命相館」時，即起意基於強制性交之犯意，利用Ａ女自感常遇靈異深信鬼神之說，設詞如上，以Ａ女需要去龍山寺拜拜，拜拜完畢又設詞要求到Ａ女住處，佯稱要為Ａ女催眠，以密宗方法驅除鬼魅等手段，而制約Ａ女之性自主能力。

理由亦說明上訴人自佯稱應去龍山寺拜拜時，即有強制性交之犯意，而實行壓抑Ａ女性自主能力之方法（見原判決第14頁上段第3 行起），似均明白認上訴人早已起意違反Ａ女意願而強制性交，並已實行制約Ａ女性自主能力之行為。

而依卷內資料及原判決之說明：上訴人自始供稱其與Ａ女性交時係合意性交（見原判決第6頁第7行）；

Ａ女亦稱：伊當時雖然全身無力，但「意識是清楚的」；

伊「知道上訴人有插入」，但沒有力氣；

不知道上訴人插入其陰道「以後等事」（見偵查卷第12頁、原判決第10頁第3 行，偵查卷第12頁）。

倘屬無訛，則Ａ女是否在陷入昏睡前意識清醒時，即遭上訴人強制性交既遂？又Ａ女在遭上訴人「性交既遂前」未為抗拒，其性自主決意能力有無受上訴人以上開言行制約所致，抑或另因藥物作用無法以言語或肢體表達拒絕之能力，而未拒絕？又上訴人當時是否知悉Ａ女係另因其他原因而陷入昏睡或全身無力？均非無疑問。

凡此，至為攸關上訴人是否該當強制性交既遂罪？或有無認知Ａ女另因他故陷入不能抗拒，而變更為乘機性交犯意事實之認定。

原審未詳加調查析究，遽認上訴人變更犯意而論以乘機性交罪，尚嫌速斷。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而原判決上開違誤及瑕疵，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

中 華 民 國 107 年 2 月 27 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
法官 何 菁 莪
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日