最高法院刑事-TPSM,106,台上,587,20170531

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第五八七號
上 訴 人 周有崑
選任辯護人 黃俊仁律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○五年三月十七日第二審判決（一○三年度上訴字第九九一號，起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署一○三年度偵字第六四○號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人周有崑有如原判決事實欄（下稱事實欄）㈠至所載販賣第二級毒品甲基安非他命，與如事實欄所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行，罪證均明確，因而維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（共十二罪，均處有期徒刑）、販賣第一級毒品（一罪，處有期徒刑）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

對於上訴人否認犯行部分及其所辯各節，認非可採，予以論述及指駁。

從形式上觀察，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、上訴意旨略稱：㈠、就事實欄所示犯行，檢察官起訴之事實係上訴人於民國一○二年六月六日將第一級毒品海洛因一小包販賣給林建樺，得款新臺幣（下同）二千元，惟原判決以起訴書所載之事實係屬誤認，而認定事實係上訴人於一○二年六月六日同意林建樺以五隻鱉充作價金二千元作為海洛因一小包之交易對價，則原判決已逾越起訴之事實範圍而為審判，顯有未受請求之事項予以判決之違法。

㈡、原判決僅有一個附表，然判決理由中卻出現附表編號1 、附表編號2 之論敘，顯見判決理由前後矛盾。

㈢、原判決雖依上訴人於第一審之自白、上訴人與證人林泰宏間之通訊監察譯文及證人林泰宏之證述，而認定上訴人有事實欄㈠至所載之販賣第二級毒品予證人林泰宏之行為。

惟本件上訴人係因經歷冗長的訊問，希望可以早點結束審判，於本案第一審時就檢察官起訴之事實違反於真意之概括承認，該自白本質非事實；

原判決在沒有查獲任何毒品交易跡證下，逕以證人林泰宏單方之證述配對解釋監察譯文之內容，認定上訴人屬毒品流通網路中之販毒者角色，購毒者為林泰宏一人，且將同一日之通聯切割成二個事件來解讀，此認定已屬法院之猜測、臆斷，其採證認事自有違誤。

㈣、證人林泰宏在偵查中證稱：買了七、八次等語，在第一審時卻稱：一次二千（元），五次一千（元），總共交易成功六次等語，則其於警詢、偵查、第一審及原審之歷次作證有前後反覆不一之瑕疵；

且與通訊監察譯文亦無法吻合，在無其他補強證據下，不得作為認定上訴人有罪之依據。

又證人林泰宏雖證稱其有叫上訴人幫他調過六次，此係證人林泰宏未講清楚，應指上訴人幫忙調取甲基安非他命的時間、地點及交易情形，而非證人林泰宏向上訴人購買毒品之過程，蓋上訴人自身未有任何毒品可供販賣，亦未有販賣毒品牟利之情事，更非原判決所指屬毒品流通網路中之販毒者角色。

甚者，證人林泰宏於第一審具結證言時，即指稱事實欄㈢、㈧、㈩、、等皆未獲得毒品，更多次強調是請上訴人幫忙調取毒品，上訴人並無從中牟利，是上訴人與林泰宏間確無買賣毒品之對向合意存在。

原判決事實採認明顯違反證人所述內容，加以證人之供述內容反覆矛盾，原判決僅以原審審理時向證人林泰宏逐一提示通訊監察譯文而得之證述內容，逕認其在審理中所為之證述與距案發較早之警詢、偵查證述相較更為仔細、完整，而認上訴人犯事實欄㈠至之犯行，顯與卷證資料不符，亦與一般社會生活經驗認知未合，有適用法則違背法令之情形。

㈤、證人林建樺對通訊監察譯文之說明與解釋，仍屬於購毒者之單方陳述，並不足以作為該譯文之補強證據。

本件由上訴人與林建樺間之通訊監察譯文內容，並未見有毒品交易之相關事項及暗語等情，雖可證明雙方有見面之事實，然無法以該通訊監察譯文作為林建樺證述之補強；

在上訴人僅坦承有與林建樺共同吸食毒品行為之情下，原判決僅以林建樺前後不一之瑕疵證述，及無其他補強證據可佐之通訊監聽譯文，即認定上訴人有犯事實欄所載之販賣第一級毒品罪行，顯有判決理由矛盾及不備之違誤。

㈥、原判決既已認定上訴人在第一審法院審理時有坦承不諱，卻又未適用毒品危害防制條例第十七條第二項自白減輕其刑之規定於上訴人犯事實欄㈠至㈧部分之罪行，只適用於編號㈨至部分，明顯割裂適用，亦有違誤等語。

四、經查：㈠刑事訴訟程序中，對於被告之行為，應受審判之對象（範圍），乃指起訴書（或自訴狀）所記載之被告「犯罪事實」而言；

是以若起訴書犯罪事實欄內，對此項行為已予以記載，且「足以表明其起訴範圍」，即為法院應予審判之對象，而無刑事訴訟法第二百六十八條所稱「法院不得就未經起訴之犯罪審判」之問題。

本件依起訴書記載「周有崑於一○二年六月六日下午五時五十七分、六時六分、八時四十二分，持用○九八一一一ＸＸＸＸ號行動電話與持用○九八九四一ＸＸＸＸ號行動電話之林建樺聯絡，相約在周有崑位於雲林縣麥寮鄉○○村○○○○○號住處，而於同日稍後由周有崑在該處，以一手交錢一手交貨之方式，將海洛因一小包販賣予林建樺，……」（見第一審卷第六頁）等語，已足以特定本件上訴人被訴販賣第一級毒品海洛因部分之犯罪事實，嗣雖經原審調查、審理結果認在該一時、地，上訴人與林建樺見面後，林建樺因毒癮發作卻無現金，欲以現抓之五隻鱉充作購毒之價金，經上訴人同意後，即在該處，將海洛因一包販賣予林建樺，並自林建樺處收取五隻鱉（價值二千元），而完成交易。

則二者認定之社會基本事實同一，所犯法條亦屬相同。

自難謂法院審判之此部分犯罪事實為未經檢察官起訴。

上訴意旨㈠所指，顯非依據卷內資料執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

又證人證述前後不符或有矛盾，事實審法院自可本於經驗法則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。

且同一證人前後證述情節彼此有異，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。

原判決認定上訴人確有本件犯行，係依憑上訴人於第一審之自白，核與證人林泰宏、林建樺於第一審審理時之證述大致相符，並有卷附與上開證人證述內容吻合之如原判決附表各編號所示之通訊監察譯文及臺灣雲林地方法院通訊監察書暨電話附表、上訴人所持用之0000000000號行動電話門號之使用人資料等證據資料，綜合判斷，於理由內逐一論述其採證認事之心證理由。

並說明：⒈經原審勘驗第一審一○三年十月八日審判期日法庭錄音檔案結果：就販賣第一級毒品海洛因部分，係上訴人在第一審聽取法官轉述證人林建樺之證言後，即自承僅賣予林建樺一次海洛因，且係以五隻鱉為二千元之交易對價，……等語，其間並無法官曉諭是否承認或勸諭承認販賣第一級毒品海洛因之對話（原審卷一第九十六至九十八頁），是就販賣第一級毒品部分之自白，係出於上訴人之真意。

而就販賣第二級毒品甲基安非他命部分，第一審係於上訴人供稱有無販賣第二級毒品甲基安非他命乙事，前後反覆其詞，因而告以如果自白，在法律上得享有減刑之優待，且本案甲基安非他命之犯行，累計起來與僅販賣第一級毒品海洛因之刑度相當，並建議參照法院對通訊監察譯文解讀之辦案經驗，請上訴人自己想清楚，是否自白，並請辯護人將法律上自白之法律效果告以上訴人，辯護人與上訴人溝通一下後，上訴人始承認有賣給證人林泰宏等情（原審卷一第九十八至一百頁），是第一審法官審理時，僅係告以審判實務經驗及自白在法律上效果，並經辯護人予以溝通後，上訴人始為承認有販賣第二級毒品甲基安非他命予證人林泰宏，難認其自白非出於真意。

上訴人辯稱因天色已晚，恐太太回家太晚有安全顧慮始為自白，並非出於真意云云，並不足採。

⒉證人林泰宏經第一審提示相關通訊監察譯文而喚起記憶後，其已明確交代各該次交易之聯絡方式、見面地點、交易過程、毒品數量及交易金額等事實，並與原判決附表編號1 至12所示之通訊監察譯文所呈內容大致相合，雖其審判中證述與偵查中證述之事實稍有出入，惟有關上訴人交付毒品名稱、林泰宏給付現金之主要基本事實則始終如一，前後尚屬一貫；

參以林泰宏於第一審證述其向上訴人購買毒品時均係撥打電話與上訴人相約見面後，將購毒價金交予上訴人並口頭或事後再撥打電話相約交付毒品地點，迨上訴人向上手購得毒品後，再交付毒品予其之交易模式，與相關通訊監察譯文勾稽相符，益徵林泰宏於第一審之證述情節較其於偵查中之證詞詳細、完整，應以林泰宏於第一審審理中經逐一提示通訊監察譯文後詢問其向上訴人購買甲基安非他命之交易情節及地點等證言較為正確。

⒊就上訴人販賣第一級毒品海洛因部分，林建樺於偵查及第一審審理時起初雖先為交易對價為現金二千元之證述，惟經第一審提示通訊監察譯文並告以上訴人之供述，其已釐清此部分細節，自應以其嗣後於第一審審理時所證述一○二年六月六日此次交易海洛因之對價為五隻鱉之證述，較為可採，並經上訴人於第一審確認在卷，則起訴書所載前揭交易代價為現金二千元，係屬誤認。

本件以上訴人在第一審之自白、證人林建樺證述之五隻鱉相當於市價二千元作為當日之交易對價與如附表編號13、14之通訊監察譯文相互勾稽，足認上訴人辯稱：第一審係以附表編號14即一○二年六月七日之通訊監察譯文所稱四隻鱉作為事實欄編號即一○二年六月六日海洛因買賣之證據云云，容有誤會。

至上訴人又辯稱：一○二年六月六日之事實，實為伊在施用時林建樺剛好來，他毒品發作，拜託伊給他一些海洛因，伊就給他一些，大家在那邊一起用云云。

惟上訴人與林建樺認識不久，僅係第二次見面，對於量少價高之海洛因豈肯給林建樺無償施用，所為給林建樺一些海洛因施用，有違常情，不足採信等情。

俱憑卷證資料審酌認定、論述指駁甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。

原判決既採用證人林泰宏、林建樺於第一審之證言，自已不採上訴意旨所引其他不相容之證詞，此為採證之當然結果。

至上訴意旨㈡指：原判決僅有一個附表，然判決理由中卻出現附表編號1、附表編號2之論敘，有判決理由前後矛盾情形部分，因附表內已明確記載分別有編號1至14 項細目，各編號再詳予列載時間、通訊監察譯文內容等項，原審審判長於審判期日，已提示通訊監察譯文，訊問上訴人及其辯護人，有何意見？其等均答：「對譯文無意見」等情，有審判程序筆錄可稽（見原審卷一第一六六頁背面）。

此部分核係未依卷內訴訟資料所為之指摘。

上訴意旨㈢、㈣、㈤則係就原審採證、認事職權之行使或已調查、說明論斷之事項，執原審所不採之部分證詞，或於法律審之本院，就其自白之真實性為爭執，指摘原判決有如何之違誤，均非上訴第三審之適法理由。

㈢毒品危害防制條例第十七條第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。

稽之卷內資料，上訴人就事實欄㈠至㈧、部分犯行，雖於第一審審判中坦承犯行，惟其於警詢時則明確否認有上揭分別販賣毒品給林泰宏及林建樺等犯行，嗣於檢察官複訊，概括詢問有無販毒，如無，為何有人指認等語？上訴人亦予否認，該次檢察官雖係接續警詢結果而為複訊，仍應認上訴人於偵查中未為自白，上訴人辯稱檢察官未逐一提示訊問事實㈠至㈧，致其無自白機會，容有誤會。

檢察官既於起訴前已就犯罪事實進行偵訊，並無未給予辯明犯罪嫌疑或適時自白犯罪之機會，而剝奪其自白權益之情形。

原判決已說明上訴人於偵查中否認事實欄㈠至㈧、所示販賣毒品犯行，因而未依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑之理由，經核尚無不合。

上訴意旨㈥指摘原判決未依上開規定減輕其刑，有割裂適用法條之違法云云，係以自己之說詞任意指摘，並非合法之第三審上訴理由。

本件上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 三十一 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 陳 宗 鎮
法官 陳 世 雄
法官 何 菁 莪
法官 段 景 榕
法官 張 智 雄
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 三 日