最高法院刑事-TPSM,106,台上,651,20170727

最高法院刑事判決 106年度台上字第651號
上 訴 人 張銓容
選任辯護人 江榮祥律師
陳俊隆律師
上 訴 人 盧葳達（原名盧政富）
詹子豪
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105年6月30日第二審判決（105年度上訴字第848號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第11235號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人盧葳達（原名盧政富）有其事實欄一之㈠所載轉讓偽藥愷他命予邱宸誼之犯行；

及其事實欄一之㈡所載同時轉讓愷他命予盧苑萱、李俊昇及劉京京之犯行；

上訴人張銓容有其事實欄二所載販賣第三級毒品愷他命予盧葳達之犯行；

暨上訴人詹子豪有其事實欄三所載販賣愷他命予莊亞蓁之犯行，因而維持第一審變更檢察官所引販賣第三級毒品之起訴法條，論盧葳達以修正前藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪，處有期徒刑4月，及諭知相關之沒收；

及依想像競合犯關係從一重論盧葳達以修正前明知為偽藥而轉讓罪，處有期徒刑5 月，及諭知相關之沒收；

另論張銓容、詹子豪以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其中張銓容處有期徒刑5年8月；

詹子豪處有期徒刑5年6月，暨諭知相關之沒收及抵償之判決，而駁回上訴人等在第二審對於上述部分之上訴。

復就盧葳達所犯前揭2 罪所處之刑，合併定其應執行之刑為有期徒刑8 月，及諭知相關之沒收，已詳敘其所憑證據及認定之理由；

對於上訴人等所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決關於上述4 罪部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

盧葳達上訴意旨略以：伊轉讓之愷他命係購自第三人，並非伊所製造，且愷他命之包裝袋上並無標示成分，故伊並非明知所轉讓之愷他命為偽藥。

原判決並未詳加調查，僅以伊係智識正常之成年人，遽謂伊主觀上明知所轉讓之愷他命為偽藥，而論以明知為偽藥而轉讓2罪，實屬率斷云云。

張銓容上訴意旨略以：㈠、依證人盧葳達於第一審之證述意旨以觀，其係受到警員及檢察官以恐嚇之不正方法所影響，始於偵查中指證伊有販賣愷他命予盧葳達，是其於偵查中之陳述並非出於任意性，而具有顯不可信之情況，應無證據能力。

又伊與購毒者即盧葳達於民國102年3月8日凌晨2時11分許之通訊監察譯文，遭承辦警員故意省略通話前半段內容（僅記載「前面閒聊」），而恣意擷取片段對伊不利之對話內容，且未於審理中踐行勘驗通訊監察錄音光碟之程序，以確保其內容與通訊監察譯文相符，則該通訊監察譯文自無證據能力。

乃原判決仍認盧葳達偵查中之陳述及上開通訊監察譯文均具有證據能力，而採為認定伊犯罪之論據，採證自非適法。

㈡、盧葳達於警詢、偵查、第一審及原審之證述前後不一，顯有重大瑕疵。

且盧葳達於其本人所涉嫌販賣毒品案件，可因其供出毒品上游而獲減刑寬典，故其於偵查中所為有向伊購買毒品之證述，顯然存在虛偽之危險而不具憑信性。

又伊與盧葳達間素有金錢往來，觀之原判決所引102年3月8日凌晨2時11分許之通訊監察譯文內容，亦屬伊與盧葳達間有關金錢借貸之對話，而不足以資為盧葳達所為不利於伊指證之補強證據。

乃原判決僅憑盧葳達具有瑕疵之指證，以及與販賣毒品欠缺關聯性之通訊監察譯文，據以認定伊有販賣愷他命予盧葳達之犯行，顯欠允當。

㈢、縱認伊確有交付毒品愷他命予盧葳達，然卷內並無任何證據資料，足資證明伊有自本件販賣毒品當中賺取價差而獲得利潤，自難認定伊有販賣毒品以營利之意圖，故伊之行為至多僅屬無償轉讓愷他命而已。

原審未予詳查，並說明其憑據，遽認伊主觀上具有營利之意圖，而論以販賣第三級毒品罪，於法亦有未合。

㈣、本件縱認伊所為構成販賣第三級毒品罪，然伊販賣愷他命之次數僅有1 次，且交易毒品之數量尚微，金額非鉅，僅係毒品交易之下游，惡性遠不及大量販賣毒品之毒販，倘處以修正前販賣第三級毒品罪之法定最低刑度5 年以上有期徒刑，顯有情輕法重而堪予憫恕之情形。

原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，仍維持第一審判決所量處有期徒刑5年8月，亦有未洽云云。

詹子豪上訴意旨略以：㈠、伊與盧葳達、張銓容均分別有遭警員及檢察官以聲請羈押為手段而為不正訊問之情形，則證人莊亞蓁於偵訊時所為向伊購買愷他命之不利證述，可能亦係遭受警員及檢察官為前揭不正訊問所致，應無證據能力。

何況莊亞蓁於第一審證稱其於偵訊時，因日夜顛倒、精神狀況不佳，且有在吃精神疾病之藥，當時如何陳述已無印象等語，可見其於偵查中所為有向伊購買愷他命之證言並非實在。

然原判決仍援引莊亞蓁於偵查中之證詞，據以認定伊有販賣愷他命之犯行，採證應非適法。

㈡、伊於105年5月15日之偵訊筆錄，經第一審勘驗結果，顯示伊就檢察官所訊問是否有販賣愷他命予莊亞蓁乙節，雖多次表示有交付愷他命予莊亞蓁，但均稱並未向莊亞蓁收錢等語，足見伊並無販賣愷他命營利之意思。

然檢察官偵訊筆錄卻記載伊坦承販賣愷他命予莊亞蓁，顯係扭曲伊陳述之真意，該份偵訊筆錄全部應無證據能力。

又伊於該次偵訊中雖供認有交付愷他命予莊亞蓁，然警方於偵訊前將伊解交檢察官訊問途中，戒護警員一再告知伊至少要承認轉讓愷他命予莊亞蓁，否則檢察官一定會對伊聲請羈押等語，致伊因恐遭檢察官聲請羈押，始於同日偵查中供稱伊係無償轉讓愷他命予莊亞蓁，故此部分不利己之供述並非出於自由意志，應不具證據能力。

原判決依憑伊在偵查時所為非出於任意性之自白，遽認伊有販賣愷他命予莊亞蓁之犯行，殊有可議。

㈢、觀諸伊與莊亞蓁間之通訊監察譯文內容，並無買賣毒品之種類、數量及價金等相關交易事項，亦無任何與毒品交易有關之詞彙或暗語，縱使莊亞蓁證述該等對話內容之含意即係交易毒品，仍屬購毒者之單方陳述，自不足資為莊亞蓁所為不利於伊指證之補強證據。

然原判決仍採用上開與販賣毒品欠缺關聯性之通訊監察譯文，據以認定伊有販賣愷他命予莊亞蓁之犯行，亦有未合云云。

惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。

㈠、原判決以愷他命為管制藥品，業經政府公告，而管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條第1項亦有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。

且盧葳達供承自96年間開始施用愷他命，係以磨粉摻入香煙內點燃施用等語，該等愷他命非屬目前中央主管機關核准製造之愷他命注射液形態，復無從證明係自國外非法輸入之禁藥，應屬國內違法製造之偽藥；

輔以盧葳達係向非販賣藥品專業之人購入愷他命，並非循醫師合法調劑、供應之管道取得，而卷附照片顯示盧葳達所持有經查扣之愷他命外包裝簡陋或無外包裝，亦無政府許可製造或輸入藥物之字號，佐以盧葳達係高中畢業智識正常之成年人，因認盧葳達主觀上明知其所轉讓之愷他命係屬國內違法製造之偽藥，已於理由內說明其認定之憑據（見原判決第16頁第4行至倒數第2行），核其所為論斷，並無違背經驗或論理法則等情事。

盧葳達上訴意旨對原判決已明白論斷說明之事項，徒憑己見，仍就其主觀上是否明知所轉讓之愷他命為偽藥之單純事實，再事爭辯，自非適法之第三審上訴理由。

㈡、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

原判決已敘明證人盧葳達及莊亞蓁於偵查中經具結所為之證言，並無顯不可信之情形，而應認均有證據能力等旨綦詳（見原判決理由壹、二、㈢及㈣），核其所為論斷，於法並無不合。

張銓容及詹子豪上訴意旨置原判決之明白論斷於不顧，任憑己意，謂盧葳達及莊亞蓁於偵查中之陳述並無證據能力云云，而據以指摘原判決採證不當，難謂係適法之第三審上訴理由。

㈢、司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬具傳聞性質之文書證據，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音之聲音及其內容，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序為證據調查。

倘被告或訴訟關係人對該監聽譯文之真實性及其內容並不爭執，即無實施勘驗之必要性；

法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，該項通訊監察譯文，自得採為論斷之依據。

依據原審筆錄之記載，張銓容及其辯護人對於張銓容與盧葳達間相關監聽譯文之證據能力並未有所爭執，亦未要求原審勘驗上開張銓容與盧葳達間之監聽譯文，並且在原審調查證據完畢後，審判長詢問「尚有何證據請求調查？」時，張銓容及其辯護人亦均答稱「沒有」（見原審卷第376、377、38 2、437、443頁），顯已認並無比對該通話聲紋之必要，則原審經調查後，採為張銓容犯罪之論據之一，要與證據法則無違。

張銓容於上訴本院時，始主張上開通訊監察譯文未經合法調查，應無證據能力，而據以指摘原審就該部分採證違法，依上述說明，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈣、施用或持用毒品者，關於其毒品來源之陳述，固須有補強證據以擔保其真實性，始得作為判斷依據。

惟所謂補強證據，並不以證明全部事實為必要，只須因補強證據與該施用毒品者之供述相互利用，足以使其關於毒品來源之對象及原因所陳述之事實獲得確信者，即足以當之。

張銓容在原審審理時否認有於102年3月7日販賣愷他命予盧葳達之犯行，辯稱：同年月8日凌晨2時11 分許其與盧葳達對話之內容，係有關借錢之事云云。

惟原判決係依憑證人盧葳達在偵查中所為曾於102年1至4 月間至張銓容三重租屋處購買愷他命，102年3月8日凌晨2時11分許與張銓容通話提到新臺幣（下同）2,800元，係前1日（同年月7日）向張銓容以2,800元購買愷他命之證述，核與卷附通訊監察譯文所顯示張銓容向盧葳達稱「你要給我2,800喔」、「不行你昨（7）天跟我拿的2,800你要先給我」等語，以催促盧葳達給付昨（7）日購買愷他命之價金；

盧葳達回答「機車啦，我都沒用的啦！還給你」等語，表示要原物歸還，不給付價金；

張銓容則稱「你都沒用到喔！你狗屁啦！你昨天去錢櫃」等語，表示不相信盧葳達去錢櫃ＫＴＶ時沒有施用愷他命，盧葳達復討價還價稱還一半之愷他命，亦被張銓容回以「沒辦法」等語，而予以拒絕之情節相符，堪認張銓容於102年3月7日在其新北市○○區000號3 樓租屋處，係以同意賒帳方式販賣價值2,800 元之愷他命予盧葳達。

至張銓容與盧葳達於警詢、第一審及原審審理時固均否認其兩人前開通話內容與毒品交易有關；

然觀諸張銓容於原審辯稱：上開通訊監察譯文內容係伊要求盧葳達支付一起去錢櫃ＫＴＶ唱歌、玩樂及飲酒之費用云云，而盧葳達於警詢、第一審及原審則證稱：該譯文內容係伊向張銓容借錢去錢櫃ＫＴＶ等語，兩人就同一次通訊監察譯文內容所作之說明，彼此相互齟齬，尚難採為張銓容有利之認定等情，因而認定張銓容確有如原判決事實欄二所載以同意賒帳方式販賣愷他命予盧葳達之犯行，已詳述其憑據及理由（見原判決第17頁第10行至第19頁第17行）。

且原判決對於盧葳達於警詢、偵查、第一審及原審所為前後不一致之證言，何者為可採，何者不足以採憑，暨張銓容所為各項辯解如何均不足以採信，亦均逐一詳予指駁，及說明其取捨之理由。

核其所為論斷，並無違反經驗或論理法則等情形。

張銓容上訴意旨謂盧葳達之證述前後不一，不足採信，且通訊監察譯文亦不足資為盧葳達證述之補強證據云云，無非係就原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為不當，依前述說明，亦非合法之上訴第三審理由。

㈤、原判決已依上述相關卷內資料，認定張銓容與盧葳達間係「以賒帳方式為有償毒品交易」等情，而愷他命量微價昂，且販賣愷他命為政府嚴令查緝之犯罪行為，苟非為圖利，衡情當無甘冒刑事訴追之風險與人交易之理，是有償交易愷他命，除有非出於意圖營利之反證外，殊難認無營利之意圖，而張銓容與盧葳達間並無特殊親誼，是彼等所為有償交易，自屬營利之販賣行為。

原判決就此部分雖未予說明而不無微疵，然此項微疵對於張銓容有無營利之意圖之認定及判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第380條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

㈥、刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。

又是否援引刑法第59條規定酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，倘其所為之裁量並無明顯不當或違背法令之情形，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

原判決以張銓容無視愷他命之危害，為圖不法利益，雖僅小額販賣，惟其犯罪動機、情節、手段及犯後否認犯行等情均無可憫之處，既另無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，因認與刑法第59條所規定之要件不合，而未依該條規定酌減其刑，係屬其裁量權之適法行使，尚難任意指為違法。

張銓容上訴意旨僅以其販賣毒品之情節輕微，而指摘原判決未適用上開規定酌減其刑為不當云云，依上述說明，同非合法之第三審上訴理由。

㈦、原判決依第一審勘驗詹子豪於102年5月15日偵訊筆錄錄音光碟結果，說明該偵查筆錄記載「詹子豪承認販賣愷他命予莊亞蓁部分」一節雖然有誤，惟同筆錄記載「詹子豪承認交付愷他命予莊亞蓁」之前，檢察官並未以聲請羈押作為要脅或為任何不正訊問之方法，因認關於「詹子豪承認交付愷他命予莊亞蓁」部分係出於詹子豪任意性之陳述，而具有證據能力，已依據第一審勘驗詹子豪前揭偵訊筆錄錄音光碟顯示訊答之內容，而說明其認定之理由甚詳（見原判決理由壹、一、㈣、⒊、⑴部分），核其所為論斷，於法尚無不合。

詹子豪上訴意旨置原判決已經明白說明於不顧，任憑己意，漫詞指摘其在上開偵查中之自白非出於任意性而無證據能力云云，而據以指摘原判決採證不當，亦非合法之第三審上訴理由。

㈧、詹子豪在原審審理時雖否認有於102年4月18日販賣1,000 元愷他命予莊亞蓁之犯行，辯稱：當天莊亞蓁係打電話來找伊女友，通訊監察譯文中莊亞蓁所指「小胖」，係伊女友之綽號與毒品無關云云。

惟原判決以詹子豪於偵查中坦承此次與莊亞蓁電話聯絡後，莊亞蓁來找伊，當日伊有交付1 包愷他命予莊亞蓁之供述，參酌證人莊亞蓁在偵查中證稱其於102年4月18日以電話與詹子豪相約購買愷他命，通話內容中提及「小胖」、「弟弟」均指愷他命之意，伊先打電話與詹子豪聯絡後，再去詹子豪當時位在臺北市林森北路之住處購買，係以1,000元購買1包愷他命等語，核與卷附通訊監察譯文所顯示雙方約定見面之談話內容相符，而莊亞蓁在電話中詢問詹子豪「我想說下班去找你……找你那個…小胖」、「你有小胖弟弟嗎」等問題，詹子豪在偵查中亦供承前揭通話係莊亞蓁打電話來問伊有沒有愷他命等語相互勾稽，而認為莊亞蓁於偵訊時稱「小胖」、「弟弟」等詞，均係愷他命之暗語無訛，並說明莊亞蓁於第一審審理時雖翻異前詞，改稱前揭通訊監察譯文內容之意思及「小胖」係何含意，以及其在偵查中指證曾向詹子豪購買愷他命各節均已不復記憶云云，而為有利於詹子豪之證述，然其嗣又當庭表示：其在偵查中沒有作偽證，與詹子豪並無仇怨等語，可見其在偵查中所為證述，距離案發時間較近，記憶比較清晰可採，故莊亞蓁於第一審審理時翻異前詞所為之證詞，自不足以資為詹子豪有利之認定等情，因而認定詹子豪確有如原判決事實欄三所載販賣愷他命予莊亞蓁之犯行，已詳述其所憑證據及理由（見原判決第20頁第3行至第21頁第18 行）。

且原判決對於證人莊亞蓁於偵查中及第一審所為前後不一致之證言，何者為可信，何者不足以採憑，暨詹子豪所為各項辯解如何均不足以採信，亦均逐一詳加指駁，及說明其取捨之理由，核其所為之論斷，俱與經驗及論理法則無違。

至相關之通訊監察譯文所顯示雙方通話內容，雖未明白提及與毒品交易有關之數量、金額等其他相關暗語，但此仍與一般毒品交易為逃避警方查緝，故於電話中刻意避免提及實際交易之毒品數量、金額之常情相符。

況詹子豪於偵查中已供承上開通訊監察譯文係與莊亞蓁詢問愷他命毒品有關，堪認上開相關通訊監察譯文應足資補強上開莊亞蓁向詹子豪購買愷他命證述之憑信性。

詹子豪上訴意旨謂莊亞蓁之證述前後不一，且通訊監察譯文並無毒品交易之種類、數量及價格等具體內容，不足資為莊亞蓁證述之補強證據云云，無非係就原判決已明確論斷說明之事項，任意指摘為不當，並就證據之證明力加以爭執，亦非合法之上訴第三審理由。

至盧葳達、張銓容、詹子豪其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響判決結果之枝節問題，再事爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 27 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 江 振 義
法官 劉 興 浪
法官 陳 宏 卿
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日