最高法院刑事-TPSM,106,台上,653,20170505

最高法院刑事判決 一○六年度台上字第六五三號
上 訴 人 臺灣高等法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 朱進吉
林宗翰
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國一○五年七月二十一日第二審判決（一○四年度上訴字第二九四九號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署一○二年度偵字第三九八九、五三九四、六五一六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於朱進吉無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。

其他上訴駁回。

理 由

壹、撤銷發回（即朱進吉被訴意圖販賣而持有原判決附表〈下稱附表〉二所示第二級、第三級毒品）部分：

一、本件原判決以公訴意旨略以：被告朱進吉另基於意圖販賣而持有之犯意，於不詳時間、在不詳地點，取得如附表二所示編號 1-11、1 -12、1-14、1-15、1-16、1-17、1-20、1-21、1-27、1-28、1-29、1-30、1-31、1-32、1-33、A1-A27、A28、現場編號 7、現場編號7-1、現場編號8、現場編號9、現場編號12之第二級毒品甲基安非他命、現場編號1-22、1-23、1-24之第二級毒品大麻及編號1-11、A1-A27、現場編號7、現場編號7 -1、現場編號8、現場編號8-1、現場編號9等之第三級毒品愷他命及A28之第三級毒品對-氯安非他命。

因認朱進吉涉犯毒品危害防制條例第五條第二項、第三項意圖販賣而持有第二級、第三級毒品罪嫌。

惟經審理結果，則以不能證明其犯罪，因而撤銷第一審關於此部分科刑之判決，改判諭知朱進吉此部分無罪，固非無見。

二、證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查。

而審理事實之法院，對於案內一切證據，應綜合各方面情形為整體之觀察，並賦予客觀之評價，其就對立事證所為之取捨，必須分別予以說明，不能僅論列其中一面，而置他面於不顧，否則，即有判決理由不備之可議。

本件原判決採信朱進吉之辯解，認並無證據證明朱進吉係於販賣第二級毒品予林健男（經原判決論處朱進吉販賣第二級毒品二罪刑）後，始另行以非營利之目的而販入或因其他原因而持有扣案如附表二所示第二級、第三級毒品等情，因而為朱進吉有利之認定。

然依卷內資料，朱進吉先於警詢、偵查中及第一審羈押庭訊問時供稱扣案毒品甲基安非他命是其購入，其他神仙水、化學藥物及粉末是友人寄放等語（見102 年度偵字第3989號卷一第118頁反面、第119頁正面，同卷二第178 頁，臺灣臺北地方法院102年度聲羈字第40號卷第6頁），似非同時一次購入扣案毒品。

且朱進吉於第一審民國104 年3月5日準備程序時就起訴犯罪事實（包括被訴意圖販賣而持有第二級、第三級毒品）答稱：「我全部承認」，復於104 年9月10 日審理時供承：「（102偵3839卷一P. 36-42、163-164）扣案之物品都是我的，安非他命是我要賣給別人的，有的是自己吃的…編號1-31至1-20之安非他命都是我的，是要販賣用的」、「（經過調查，對起訴書之犯罪事實有何意見？）我都承認」、「我承認我犯罪」各等語（見第一審卷第167 頁反面、第268頁、第272頁反面）；

嗣朱進吉雖對第一審依想像競合犯從一重論處其意圖販賣而持有第二級毒品之罪刑，亦聲明不服提起上訴，惟其僅以第一審量刑過重為由加以指摘，再於第二審104 年12月21日準備程序時對檢察官起訴之犯罪事實答稱：「我承認」，復於105年7月7 日審理時坦承：「我知道我做錯了，希望庭上給我一次機會。

原審所認定的罪名，我都承認」、「我有打算要賣（扣案毒品），但是還沒有賣」等情（見原審卷第73頁反面、第75頁、第143 頁反面、第149 頁反面），並有扣案之第二級、第三級毒品可供佐證，則朱進吉上開不利於己之供述，是否與事實相符，既關係其有無上述犯行之認定，自有詳加調查，釐清真相之必要。

原判決徒憑朱進吉於原審105 年7月7日審理時翻異前供，辯稱扣案毒品是其同時購入，嗣出售部分毒品甲基安非他命予林健男後所餘等語，而為朱進吉有利之認定，但對於朱進吉上開先前不利於己之對立供述，皆無一語敘及，未詳予勾稽以定其取捨，悉予摒棄不採，難謂已符採證法則，遽為有利於朱進吉之論斷，尚有調查職責未盡及判決理由不備之違誤。

檢察官上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認原判決此部分有發回更審之原因。

貳、上訴駁回（即林宗翰部分及朱進吉販賣第二級毒品甲基安非他命、非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍）部分：

一、朱進吉販賣第二級毒品甲基安非他命二次及林宗翰持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十克以上部分：㈠按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。

㈡本件原審審理結果，認為朱進吉、林宗翰分別有如原判決事實欄一、二所載違反毒品危害防制條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判⑴仍論處朱進吉犯販賣第二級毒品（均累犯）二罪刑，及⑵變更檢察官所引起訴法條，並依想像競合犯從一重論處林宗翰持有第二級毒品純質淨重二十克以上罪刑，已載認其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。

㈢毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實，前二者須有意圖營利之意思，方足構成。

所謂「意圖營利」係屬主觀不法構成要件，行為人內心是否有此意圖，除行為人犯後對犯行自白外，於客觀上，仍應有足以顯示其有此意圖之行為表現，始克相當。

原判決敘明林宗翰僅坦承為擔保欠款而持有扣案如附表三所示之第二級、第三級毒品，雖林宗翰就擔保債務金額有供述不一之情，且持有之第二級、第三級毒品數量非少，但在查無其他主、客觀積極證據，仍無從據以證明林宗翰有變更犯意，意圖販賣繼續持有第二級、第三級毒品犯行，經核尚無不合。

檢察官上訴意旨稱林宗翰就擔保金額之供述前後不一，且以大量毒品做為擔保品，實與常理有違等語，難謂適法之第三審上訴理由。

㈣刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

本件原判決已具體審酌關於刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就本件犯行衡處林宗翰有期徒刑三年六月，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

林宗翰上訴意旨就原審量刑裁量權之合法行使漫為爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

㈤第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決。

刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段規定甚詳。

原判決就朱進吉販賣第二級毒品部分，係綜合朱進吉坦承犯行之自白，證人林健男之證詞，卷附通訊監察譯文，及案內其他證據資料，據以論斷各犯罪事實，對於朱進吉主觀上如何具有販賣毒品營利之不法意圖，復已論述綦詳，依序記明所憑證據及認定之理由。

並敘明朱進吉之第二審上訴指摘第一審量刑過重，雖無理由，惟第一審判決既有事實欄、理由欄記載之疏漏及適用法則不當等違誤，故原審依法將該部分撤銷自為判決，經核並無違誤，殊無朱進吉上訴意旨所稱原判決不適用法則、適用法則不當、判決理由不備或矛盾之違法情形可言。

㈥依上所述，上訴人等上開部分之上訴，均為違背法律上之程式，應予駁回。

又林宗翰上揭得上訴第三審部分之上訴，既依程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之持有第三級毒品純質淨重二十克以上部分之上訴，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

二、林宗翰無罪（即被訴販賣第三級毒品愷他命）部分：㈠本件原判決以公訴意旨略以：林宗翰於101年5月間，在臺北市中山區林森北路與錦州街口麥當勞速食餐廳5 樓，以新臺幣800元之價格，販賣第三級毒品愷他命2包予莊才明。

因認林宗翰涉犯毒品危害防制條例第四條第三項販賣第三級毒品罪嫌。

惟經審理結果，則以不能證明其犯罪，因而撤銷第一審該部分之判決，改判諭知林宗翰此部分無罪，已說明林宗翰始終否認其有販賣毒品愷他命予莊才明之犯行，證人莊才明雖於警詢、偵查中證稱其曾向林宗翰購買愷他命一次等詞，然依卷附通訊監察譯文，尚不足資為佐認莊才明指證林宗翰販賣毒品愷他命為真實之補強證據。

原判決因而以不能單憑莊才明片面之說詞，作為林宗翰不利之認定，經核並無不合。

㈡刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

原判決已說明證人莊才明指證林宗翰有販賣第三級毒品愷他命之證詞欠缺補強證據，而無法資為論斷林宗翰有販賣第三級毒品之依據。

本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；

原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為林宗翰有利之認定，於法洵無違誤。

㈢檢察官此部分上訴意旨，徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

三、朱進吉非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分：㈠查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

㈡本件朱進吉不服原判決，於105 年8月2日提起上訴，未聲明一部上訴，視為全部上訴，其中關於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑（累犯，同時犯未經許可寄藏子彈罪，依想像競合犯從一重論處有期徒刑三年三月）部分，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其就此部分之上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

中 華 民 國 一○六 年 五 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 胡 文 傑
法官 何 信 慶
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 五 月 九 日