最高法院刑事-TPSM,106,台上,698,20170713

最高法院刑事判決 106年度台上字第698號
上 訴 人 臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官
被 告 蔡志強
上列上訴人因被告強盜案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國105年5 月31日第二審更審判決（104年度上更㈠字第14號，起訴案號：臺灣花蓮地方法院檢察署102 年度偵字第3790號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決以不能證明被告蔡志強有被訴如檢察官起訴意旨所指，於民國102年6月1日23時許，騎乘車牌號碼000-000號機車（下稱本案機車），沿花蓮縣吉安鄉自強路、吉祥四街、文化七街、文化八街、香源街、香源路、廣賢一街行駛，尾隨告訴人雅妮騎乘之車牌號碼000-000 號機車，嗣於同日23時30分許，在同縣吉安鄉○○0街000號前（下稱案發地點），先以其所騎本案機車自左後方將雅妮之機車撞倒後，欲將雅妮放置於機車腳踏板上之皮包搶走，因雅妮反抗而與其拉扯，竟出手毆打雅妮之頭部，以此強暴方式，至使雅妮不能抗拒，而搶取雅妮所有內置駕照、居留證、健保卡及現金新臺幣（下同）8 千元之皮包得手等情，因認被告涉犯刑法第328條第1項之強盜罪嫌。

但經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明被告犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明。

核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；

從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

檢察官上訴意旨略以：㈠、按「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」、「檢察機關辦理刑事訴訟案件應行注意事項」僅屬行政命令，縱有違反，仍須就告訴人之指認情形具體判斷是否具有證據能力及證明力。

本件原審以告訴人雅妮之指證程序違背上揭規定而有瑕疵，因認無法排除告訴人受到以往見過之人之模糊印象，且因警方既已調閱監視器查證犯嫌，告訴人因此錯認被告即是犯罪嫌疑人之可能性存在，即原判決並未明確認定告訴人雅妮之指認係屬錯誤而不可採，僅係推測告訴人雅妮之指認無法排除有錯認被告之可能性，而否認其指證之證據能力及證明力，自屬不當。

㈡、原判決一方面肯認告訴人雅妮就其遭強盜經過之重要事實指述一致，認為可以採信，另方面又不採信告訴人雅妮遭被告強取財物之指訴，而認不能作為被告犯罪之證據，其採證尚不一致。

㈢、告訴人雅妮所以能在警詢時指認被告即係本件強劫之人，係因被告曾於其僱主女兒所開設於花蓮市之早餐店兼民宿擔任油漆工，負責粉刷油漆工作所致，核與被告供稱伊曾於102年3、4 月間，於花蓮市中山路與建國路之間的某條路上之某民宿兼早餐店作過油漆工作等情吻合；

且觀諸卷內資料可知，係告訴人雅妮先行表示上開辨識基礎後，始由檢察官向被告確認無訛，並非有人暗示告訴人雅妮後，其始供出上情，更可認告訴人雅妮指認被告之過程合理可信，原判決不予採信，亦屬違誤。

㈣、被告於案發當晚騎乘本案機車緊接在告訴人雅妮之後，行經花蓮縣吉安鄉昌隆七街與文化八街路口，及同縣吉安鄉香源路鐵路平交道；

而上開處所並非被告回家必經之路。

被告雖辯稱當晚出來買檳榔後，沿自強夜市閒晃一圈就回家云云，然當時正值深夜，仍在營業的檳榔攤多在省道或鬧區，上開被告行經之路線以及被告遭監視錄影器所拍到之位置，距被告之居所及自強夜市甚遠，倘被告係為了買檳榔或閒晃，實無騎乘本案機車遠繞至同縣吉安鄉香源路平交道一帶之必要，故被告之辯詞，顯非可信。

綜上，足認被告於案發當時有追躡跟蹤告訴人雅妮之情形，佐以被告以前曾因騎乘機車強取連慧如之手提包而犯搶奪罪，經法院判決有期徒刑8 月確定，益見被告確有本件強盜犯行無疑，原審未為整體審酌及綜合判斷，遽為有利於被告之認定，均有不合云云。

惟查：刑事訴訟法第161條規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。

因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。

倘其所提出之證據，不足為不利於被告之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成不利於被告之心證，基於無罪推定之原則，自應為有利於被告之判決。

另證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，而倘其採證認事並未違背證據法則，復於判決內敘明其取捨證據及得心證之理由者，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

本件檢察官起訴被告涉犯強盜罪嫌，係以證人即告訴人雅妮所為不利於被告之證述、告訴人雅妮行經路線圖、GOOGLE地圖、花蓮縣吉安鄉昌隆七街與文化八街路口監視器光碟及翻拍照片、花蓮縣吉安鄉香源路鐵路警察局監視器光碟及翻拍照片，及被告坦承於上開時間騎機車至花蓮縣吉安鄉廣賢一街之供述等資料為其主要之論據。

惟原判決已說明：告訴人雅妮於上開時、地遭頭戴半罩式安全帽之陌生男騎士，強行取走其置於機車腳踏板之皮包等情，固據告訴人雅妮證述甚詳。

惟依告訴人雅妮於102年7月4 日第一次警詢（下稱第一次警詢）所陳可知，告訴人雅妮自本件案發後至第一次製作筆錄時已逾一個多月，對於犯嫌之描述仍停留在一名「陌生男子」之程度，並無隻字片語表示曾經見過該名犯嫌一事。

惟告訴人雅妮於102年7月6 日製作警詢筆錄（下稱第二次警詢）時，即於警方提供其指認之6 位男子照片中，指認其中編號2 之被告相片，並稱：其不認識被告，但半年前在花蓮市○○路00號早餐店有遇過被告很多次，因被告在早餐店做油漆約一個多月，所以有印象等語，可見告訴人雅妮顯然是在第二次警詢時指認犯罪嫌疑人相片後，才回憶起曾經在早餐店遇過被告很多次之情。

衡諸告訴人雅妮自承案發當時有正面目擊犯嫌面貌，且曾與犯嫌拉扯相當時間等情，竟不能於第一次警詢時即指出其先前曾多次見過面之被告即係本件犯嫌，反而於第二次警詢時因觀覽被告相片後才指認被告，並表示之前曾於早餐店見過被告多次云云，其情有違常理，則告訴人雅妮於第二次警詢時指認被告即為本件犯嫌，究竟是因為曾經見過被告多次，以致於見到被告相片時，對其有特殊印象而誤為指認？抑係在案發時與正面目擊被告容貌所致；

已有疑義。

兼衡證人即製作指認紀錄表之警員楊志豪證稱：調閱監視器後有叫告訴人雅妮來指認，她一看就說這個人好像有看過，當時她是先看到錄影畫面後才指認被告之照片，伊是給她看電腦畫面，就是剛才當庭勘驗之畫面，伊選取供告訴人指認的6 張照片，是以資料庫內最近出獄、通緝的人口或以前犯過類似案件的人為主，臉型也有參考，指認照片中有些人的臉型比較胖，但從資料庫找出之照片就是這樣等語；

以及告訴人雅妮自承進行相片指認時，警員並未告知行搶其皮包之人可能不在指認的6張照片中，告訴人雅妮在案發前3個月曾看過2 號照片的人（即被告），其他照片的人都沒看過等語；

暨指認犯罪嫌疑人紀錄表上之照片6人，其中編號1、4、5、6 號照片之人均不符合臉部瘦長之特徵各情，實無法排除告訴人雅妮受到以往見過之人之模糊印象，且因警方既已調閱監視器查證犯嫌予告訴人雅妮觀覽，因而錯認監視錄影器錄得之被告即是犯罪嫌疑人之可能性。

至告訴人雅妮於案發當晚曾騎乘車牌號碼000-000號機車經過吉安鄉昌隆七街與文化八街路口後，被告在約6、7 秒後，騎乘本案機車同向途經該路口，惟當晚約此段時間復有數輛機車在相隔約10秒內，先後同向穿越上開等情，有勘驗筆錄可稽；

且上開香源路鐵路平交道監視器畫面地點至告訴人雅妮遭到強盜之案發地點，尚有多個交岔路口，亦有GOOGLE地圖在卷可查，而案發地點一帶有住戶等情，亦據告訴人雅妮證述明確。

從而由香源路鐵路平交道監視器畫面地點至告訴人雅妮遭到強盜之案發地點，尚不能排除有其他機車自附近住戶騎出，或由其他岔路騎至案發地點之可能。

故本件除告訴人雅妮之指述外，其他卷內證據均無法直接證明被告即為強取皮包之人，而告訴人雅妮所為之指認既有前揭瑕疵可指，卷內其他證據資料又無可資為告訴人前揭所指之補強證據，因認公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告有如本件公訴意旨所指強盜犯行等旨綦詳（見原判決理由四之㈤至㈦所載），核其所為之論斷，與經驗、論理法則尚屬無違。

原判決因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，此乃事實審法院採證認事職權之適法行使，尚難遽指為違法。

檢察官上訴意旨所云各節，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒執陳詞就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，再事爭辯，或執憑己見，對同一證據之證明力為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭規定及說明，其上訴為不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 江 振 義
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日