最高法院刑事-TPSM,106,台上,70,20171025

最高法院刑事判決 106年度台上字第70號
上 訴 人 王福萬
選任辯護人 林秀夫律師
上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國104 年12月15日第二審判決（103 年度金上訴字第1860號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署101 年度偵字第2646、6490號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人王福萬有其事實欄所載，對證券交易所上市之恩德科技股份有限公司（下稱恩德公司）股票，意圖抬高集中交易市場之交易價格，自行或以他人名義對該股票，連續以高價買入或以低價賣出之行為，及意圖造成恩德公司股票在集中交易市場交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣之犯行，因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人違反證券交易法第171條第1項第1款罪刑之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，何以不足以採信，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

二、上訴人上訴意旨略以：㈠臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證券交易所）所提之恩德公司股票交易分析意見書，性質上屬傳聞證據，且非業務上所為之證明文書或記錄文書，原判決將交易分析意見書與臺灣證交所所提之監視報告混淆，誤認為刑事訴訟法第159條之4第2款之業務文書，顯違背證據法則。

又證券商錄音紀錄，係依據證券交易法第138條及公司章程第36條規定所訂定之營業細則第80條第3項所規定，上開營業細則並非法律位階，且錄音之目的在防範買賣糾紛，本件之錄音事前並未告知上訴人，亦未徵得上訴人同意，明顯違背通訊保障監察法採取絕對法律保留原則，原判決使用上開證券公司之錄音，亦與證據法則相違。

而原審於審判期日以包裹方式調查證據，有利與不利證據未予以分別調查，上訴人無法就個別證據表達意見，顯未經合法之證據調查，原判決訴訟程序違背刑事訴訟法第288條之1 之規定。

㈡原判決僅籠統認定上訴人意圖拉抬恩德公司股票交易價格，及造成該股票交易活絡表象之犯意，對上訴人如何以漲停價、高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格掛買之具體事實等，均未於理由中認定，顯有違背刑事訴訟法第308條、第310條之規定。

又原判決於事實欄認定上訴人自民國100 年4 月11日至同年5 月24日有炒股之違法行為，但理由中卻引用臺灣證交所自100 年3 月17日起之交易資料為依據，依卷附分析意見書所示，恩德公司100 年4 月11日之收盤價約新臺幣（下同）16.5元比同年5 月30日之18.75 元，股票只漲2.2 元，非分析意見書所指之4.6 元，原判決顯有事實及理由矛盾之違誤。

且上訴人主觀上並無拉高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格之意圖，上訴人單獨投資金額僅3 億餘元，不足以操控市場或影響市場供需，且原判決所指炒股期間，恩德公司股價之走勢與同類股相當，顯見恩德公司之股價波動與上訴人買賣持股無關。

上訴人做為恩德公司之大股東，於漲幅出現不免出脫持股獲利，原判決之認定違背證券交易法第155條第1項第4款之規定及經驗法則。

㈢原判決科刑，未依刑法第57條規定各款之情狀逐一調查，亦未說明何等刑期足以教化犯罪，遽以論處上訴人3 年4 月之有期徒刑，量刑過重且違背法令云云。

三、惟查：㈠刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。

係因該等文書為從事業務之人，於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要。

而臺灣證券交易所依證券交易所管理規則第22條第1項規定，對集中交易市場實施監視制度，並據此制訂「實施股市監視制度辦法」及「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」，依該等相關規定，於證券交易集中市場每日交易時間內，於盤中、盤後分析股票等有價證券之交易情形，針對集中市場之交易、結算各項資料，執行線上監視與離線監視系統，進行觀察、調查、追蹤及簽報等工作。

依該監視系統事先設定處理方式之「程式性決策」所製作之監視報告，其中有關股票交易紀錄記載之數據資料，既係出於營業之需要而日常性的為機械連續記載，具有不間斷、有規律而準確之特徵，自屬刑事訴訟法第159條之4第2款所稱從事業務之人於業務上所須製作之紀錄文書，除顯有不可信之情況外，得為證據。

原判決依集中市場監視報告內有關恩德公司之股票交易紀錄數據資料，對照其中上訴人進出恩德公司股票成交量比重，經勾稽、研判後，認恩德公司股價在短時間內大漲，係肇因上訴人意圖抬高集中交易市場之交易價格，自行或以他人名義對該股票，連續以高價買入或以低價賣出，及意圖造成交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣所致（見原判決第12、13頁），所得結論與分析意見書之內容相同，並非逕以該分析意見書作為論罪依據。

上訴意旨謂原判決以傳聞證據論罪，有違證據法則云云，與卷內資料不符。

又私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之。

私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或以違法手段取證，其取得之證據即難謂無證據能力。

又證券商對電話委託之錄音行為，係依據臺灣證券交易所營業細則第80條第4項規定，非違法之任意錄音，且屬維護交易秩序所必要，證券商依據該營業細則之錄音行為不必經電話之當事人同意錄音，並不違背法令。

上訴意旨謂證券商之錄音未得上訴人同意屬違法行為，錄音不得做為證據云云，顯無可採。

而審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。

依據原審審判筆錄記載，原審之審判長就相關證人筆錄及相關書證等證據資料，於審判期日踐行調查證據程序時，已向上訴人及其於原審之選任辯護人「逐一（項）提示（各該筆錄及各項書證）並告以要旨」，訊問上訴人及辯護人有何意見？而上訴人及辯護人於原審調查上開證據時，並未依刑事訴訟法第288條之3第1項之規定，向原審聲明異議或主張原審未逐一調查，嗣並就原審調查證據之結果，為事實及法律上之辯論（見原審卷㈡第52至59頁）。

本件相關之各項供述證據或非供述證據，業經原審提示上訴人並告以要旨，原審於審判期日則依證據種類，合併、分批提示，上訴人及其辯護人於言詞辯論終結前，亦未對此訴訟程序之進行即時表示異議，顯見上訴人之訴訟防禦權應已獲充分保障。

上訴意旨僅籠統表示因原審包裹式證據調查，而上訴人未能就個別證據表示意見云云，係以自己之說詞所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。

原判決依憑上訴人不利於己之供述，佐以證人吳明勳之證詞，及卷附臺灣證券交易所103年2 月21日臺證密字第0000000000號函附之特定人買賣所有有價證券明細表、103 年4 月2 日臺證密字第0000000000號函、電話下單譯文、監視報告數據資料、財政部中區國稅局103 年03月31日中區國稅三字第0000000000號函等證據資料，經綜合判斷、勾稽，認上訴人有違反證券交易法之犯行。

已在理由中說明：本件監視報告紀錄時間係自100 年3 月17日起至100 年5 月30 日止，而上訴人操縱股價時間係自100 年4 月11日起至100 年5 月24日止，並無時間錯置情形。

而原判決理由中引用監視報告資料，認恩德公司股票自100 年3 月17日收盤價每股14.15 元，上漲至100 年5 月30日每股18.75 元，其間收盤價上漲4.6 元，可見恩德公司股價於上開期間內，股價出現之漲幅、震幅等情，旨在說明上開監視期間內恩德公司股價變動情形，並非認上訴人自100 年3 月17日即開始炒作恩德公司股價，此觀原判決附表三（即原判決重複之附表二獲利計算表）上訴人與其配偶黃圓之股票交易日期、金額計算之期間，均自100 年4 月11日起至100 年5 月24日止自明，原判決並無事實、理由相互矛盾之情形。

又原判決依憑上訴人與吳明勳間之電話下單譯文，佐以吳明勳於第一審審理時之證詞，及監視報告交易紀錄，認恩德公司股票漲幅及震幅均大於同時期同類股及大盤，且上訴人及黃圓之帳戶於此時期交易之比重，其中成交買進或賣出達各該日該股票市場成交量20 %以上者，計有100 年4 月11日等19個營業日，其中100 年5 月12、13、18、19、20日等5 日，係買進及賣出均超過20% ；

相對成交有12,527仟股，占該期間該股票市場總成交量之11.83% ；

另上訴人與黃圓於100年4 月14、20、21、22、25、27、29日及100年5月4、5 、6、9、11、12、16、18、19、20日等17個營業日，計56 次連續以高價委託買進或低價委託賣出該股票且對成交價有明顯影響者，其中有33次之委託價（高價買進）未落於最佳5 檔揭示範圍內，其餘23次之委託價（高價買進、低價賣出）均落於最佳5 檔揭示範圍內，惟該23次委託之成交數量，占同時段恩德公司股票市場成交量比率甚高，介於85.10%至100%之間，並造成成交價下跌3 至6 檔、上漲3 至11檔之影響，而認上訴人確有使用其自己及其配偶黃圓之證券帳戶連續高價買入、低價賣出恩德公司股票，而操縱恩德公司股票之股價，並連續委託買賣而相對成交以造成恩德公司股票交易活絡表象之情事，並非僅因上訴人為恩德公司大股東，因股價漲跌單純買賣獲利。

上訴意旨辯稱上訴人主觀上，並無拉高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格之意圖，上訴人做為恩德公司之大股東，於漲幅出現不免出脫持股獲利云云，不足為有利上訴人之認定。

其證據之取捨、說明與審認，俱憑卷內訴訟資料詳加論述、指駁，所為論斷，有卷存證據資料可資覆按，核與證據法則無違，屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。

上訴意旨置原判決明白之論斷於不顧，再事爭執，並對原審採證認事職權之適法行使任意指摘，依首揭說明，難認係合法之第三審上訴理由。

㈢刑之量定，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，而所量定之刑既未逾法定刑範圍，復無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。

又依刑事訴訟法第310條第3款規定，有罪判決書固應於理由內記載科刑時，就刑法第57條規定事項所審酌之情形，然並不以就此條各款事項，逐款論列記載其具體審酌之情形為必要，倘已就此條各款所列事項為概括綜合之審酌說明，即難謂有判決不備理由之違法。

本件原判決已說明認第一審審酌上訴人為謀私利，而為本案非法操縱恩德公司股價之行為，惡性非輕，另參犯罪所得為638 萬6098元，及自述智識程度為初中畢業，曾從事砂石業、養殖業之經濟狀況，已婚育有3 名子女等生活狀況，及對於證券交易市場秩序之危害程度等一切情狀，量處有期徒刑3 年4 月，顯係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，而與法定刑度、罪刑相當原則無違，認量刑適當，予以維持，要難任意指為違法。

㈣綜上，上訴人之上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體指摘，徒憑己見，就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。

難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴均違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 25 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 王 敏 慧
法官 鄭 水 銓
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 11 月 1 日