最高法院刑事-TPSM,106,台上,73,20171019

最高法院刑事判決 106年度台上字第73號
上 訴 人 林政德
選任辯護人
即原審辯護人蘇清水律師
選任辯護人 熊家興律師
李國禎律師
上列上訴人因偽證案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國105年2月2日第二審判決（103年度上訴字第359 號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第15605號），由原審之辯護人蘇清水律師代為提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定上訴人林政德有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依刑法第55條之想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯偽證罪，處有期徒刑8 月，已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論敘說明均有卷內證據資料可按。

上訴意旨略以：⑴事實欄係認定上訴人於臺灣高等法院臺南分院101 年度選上訴字第21號賄選（違反公職人員選舉罷免法等罪）案件（包括李○富被訴「競選臺南市第一屆市議員選舉第十一選舉區市議員」犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪及李○貴、上訴人被訴「共同藏匿涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪之犯人洪○生，並使之隱避」犯刑法第164條第1項之藏匿犯人罪，下稱另案上訴審）就案情有重要關係之事項虛偽證述：「（你去事務所之後，洪○生如何說？）洪○生說是另一個開工廠的弟弟買票的」、「（你說開工廠有買票的弟弟是什麼名字？）洪○雄」、「洪○生說的，說他女兒跟弟弟洪○德沒有買票，是洪○雄買票的」、「（當時洪○雄是如何跟我《按指主詰問人李○貴》說的？）你《按指李○貴》問洪○雄有沒有買票，洪○雄說『有，票是他買的』」，至多表示「洪○雄有拿金錢給買票之人」，並未提及起訴書犯罪事實欄所無之「李○富『有無』交付20萬元（按係新臺幣，下同）給洪○生買票」。

而「李○富『有無』交付20萬元給洪○生買票」與「洪○雄有拿金錢給買票之人」係屬二事，縱「洪○雄有拿金錢給買票之人」並不必然表示「李○富『沒有』交付20萬元金錢給洪○生買票」。

事實欄認定上訴人於另案上訴審一併就「李○富『有無』交付20萬元給洪○生買票」一事為虛偽證述，有未受請求之事項予以判決及認定事實違反論理法則之違法。

⑵證人陳○全於臺灣臺南地方法院100年度選訴字第19 號違反公職人員選舉罷免法案件（下稱另案第一審），係經交互詰問，並由李○富之辯護人提出陳○全與潘○純、吳○芳於民國100年1月14日、17日在「長榮里活動中心一樓」之對話（下稱本件對話）錄音譯文加以彈劾後，始行改口證述投票行賄之金錢係洪○雄所提供等情，參酌證人林○男、劉○榮、鄭○○花等人於另案第一審及證人洪○生於另案檢察官於99年11月30日訊問時之證述，應屬實在。

事實欄竟為完全相異之認定，有認定事實不符經驗法則之違誤。

⑶洪○生與李○貴係多年好友，於其女兒洪○玲、胞弟洪○德因違反公職人員選舉罷免法案件遭到羈押並禁止接見、通信後，求助於執業律師之李○貴，實在合於事理。

又洪○生與李○貴既尚未碰面談話，李○貴無從知悉洪○生有無誣指其胞兄李○富情事。

再由本件對話錄音譯文可知，洪○雄長期提供資金予洪○生辦理臺南市北區興北里之里民活動，並非如臺灣高等法院臺南分院103 年度選上更㈠字第3 號賄選（違反公職人員選舉罷免法）案件（下稱另案更一審）所指沒有提供金錢予洪○生為李○富投票行賄之動機或必要。

另案更一審以倘洪○生誣指李○富投票行賄，豈會向李宗富之胞弟李○貴求助，李○貴焉肯藏匿誣指李○富投票行賄之洪○生；

洪○雄並非李○富之競選幹部，並無主動提供金錢為李宗富投票行賄之動機或必要為由，認定係李○富而非洪○雄投票行賄，有採證違反論理法則之違法。

⑷倘洪○雄於另案偵查中檢察官訊問時及洪○生於另案第一審有關洪○雄與為李○富投票行賄無關之陳述屬實，洪○生何須偕同洪○雄前往李○貴之律師事務所，李○貴何必交付洪○雄委任李○貴為選任辯護人之刑事委任狀予洪○雄。

又證人洪○德於另案偵查中檢察官訊問時證稱，其與洪○雄有往來，與洪○生則無等語，則洪○德何必為李○富投票行賄，足認應係洪○雄指使洪○德投票行賄較為合理。

⑸由另案更一審勘驗本件對話錄音所製作勘驗筆錄可知，向潘○純投票行賄之金錢係洪○雄所提出，應屬有利於上訴人之事證。

原判決並未傳喚吳○芳到庭調查，即率以本件對話係李○富之友人潘○純、吳○芳刻意設定話題，誘導陳○全進行對話加以錄音為由，予以摒棄不採，有應於審判期日調查之證據而未予調查及採證不符證據法則、判決理由不備之違誤。

⑹陳○全於另案第一審明確證述，為李○富投票行賄之金錢係洪○雄所提出等情，原判決竟以陳○全之證述混淆為李○富投票行賄之金錢與繳交予檢察官查扣之金錢為由，不予採取陳○全所證上情，而未依職權傳喚陳○全到庭調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

⑺原判決據以認定上訴人犯罪事實所憑卷內證據資料，除洪○生之證述以外，僅能證明洪○生有為李○富投票行賄情事，並不能證明李○富有交付投票行賄金錢予洪○生。

至於洪○生所為不利於上訴人之證述，不無可能迴護其胞弟洪○雄而為。

況洪○雄倘與為李○富投票行賄無關，何必提供金錢予檢察官查扣。

原判決遽為不利於上訴人之認定，有調查職責未盡及採證違反證據法則、判決理由不備之違誤。

⑻上訴人於原審聲請函查臺灣臺南地方法院檢察署99年度選偵字第77號案件偵查中，承辦檢察官如何知悉洪○雄涉嫌為李○富投票行賄情事，以承辦檢察官係主動向洪進生訊以「就洪○雄部分，是否要為交代？」，顯示承辦檢察官應有掌握相關情資，足認上訴人於另案第二審之證述與事實相符，應有調查之必要。

原審未依聲請調查上情，即率為不利於上訴人之認定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。

經查：㈠檢察官就實質上或裁判上一罪之犯罪事實起訴一部者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，依審判不可分原則，法院應就全部予以審判。

事實欄所認定上訴人於另案上訴審所為虛偽證述，與起訴書犯罪事實欄僅有繁簡之別，並無不同（見原判決第2頁、起訴書第1頁）；

事實欄認定上訴人就李○富是否交付20萬元給洪○生為李○富投票行賄，以及李○貴是否藏匿投票行賄犯人洪○生之與案情有重要關係之事項為虛偽陳述，係指上開虛偽證述於案情有重要關係之事項範圍，雖起訴書犯罪事實欄未就此記載，仍屬上開虛偽證述有實質上一罪關係之範疇，應為起訴效力所及，原判決予以審判，已簡要說明所憑依據（見原判決第14頁），並無不合。

上訴意旨⑴僅泛指，原判決有未受請求之事項予以判決之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明有何違背法令之情形，難認係上訴第三審之適法理由。

㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，並已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

又證人之陳述前後不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則或論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

①原判決審酌卷內具體事證，不採上訴人所辯及陳○全所證有利於上訴人之情節，已詳細說明其取捨證據之理由（見原判決第3至13 頁），並非單憑洪○生所為不利於上訴人之陳述而已。

②原判決認為本件對話不足以據為係洪○雄提供金錢為李○富投票行賄，已詳為說明其論斷之理由，並非僅以上訴意旨

⑸所稱李○富之友人潘○純、吳○芳刻意設定話題，誘導陳○全進行對話加以錄音為憑（見原判決第7至9頁）。

以本件對話內容十分繁雜，又多有用語簡單或語意不清情形（見原審卷第168 至201 頁），原判決認為不足以證明係洪○雄提供金錢為李○富投票行賄，應有所本。

③上訴意旨⑶、⑷、⑹、⑺所指，洪○生與李○貴係多年好友；

洪○生之女兒洪美玲、胞弟洪○德涉嫌投票行賄遭到羈押並禁止接見、通信；

李○貴不知洪○生有無誣指李○富；

洪○雄有提供金錢予洪○生為李○富投票行賄之動機或必要；

洪○德與洪○雄有往來，與洪○生則無；

洪○雄提出繳交予檢察官查扣之投票行賄金錢等情，均不能因此逕認係洪○雄提供金錢為李○富投票行賄，無礙於原判決所為論斷說明。

④綜上，原判決所為論敘說明，尚與事理不悖，係原審採證、認事職權之適法行使，難謂有上訴意旨⑴至⑺所指調查職責未盡、採證不符證據法則及判決理由不備之違法。

㈢刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性及可能性之證據而言。

故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，並有調查之可能性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，自均欠缺調查之必要性，原審未依職權或聲請再為無益之調查，並無違法之可言。

原判決未依上訴人之聲請調查上訴意旨⑻所指事項，已詳細說明並無調查之必要所憑理由（見原判決第11、13頁）。

上訴意旨⑻僅泛指，原判決未依聲請調查上情，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，而未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決就此所為論敘說明有何違背法令之情形，難認係合法之上訴第三審理由。

又稽之卷內資料，上訴人於原審並未聲請傳喚上訴意旨⑸、⑹所指吳○芳、陳○全到庭調查，且於原審審判長在審判期日調查證據完畢後，詢以「尚有何證據請求調查？」上訴人及其選任辯護人係一致陳稱「無」（見原審卷第475、476頁）。

上訴意旨⑸、

⑹猶指稱，原判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云，難認有據。

上訴意旨仍執前詞，或再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據及判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核均非適法之上訴第三審理由。

至其餘上訴意旨，或係單純指摘另案更一審判決如何違法，與上訴人有無被訴偽證犯行，並無直接關聯，或未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形。

應認本件上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 10 月 19 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 彭 幸 鳴
法官 黃 斯 偉
法官 王 敏 慧
法官 李 錦 樑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 10 月 26 日