最高法院刑事-TPSM,106,台上,757,20170713

最高法院刑事判決 106年度台上字第757號
上 訴 人 李維叡
選任辯護人 胡達仁律師
陳大俊律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105 年4 月14日第二審判決（104 年度侵上訴字第131 號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103 年度偵字第10936 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件經原審審理結果，認上訴人甲○○有原判決事實欄所載犯行明確，因而維持第一審變更檢察官起訴法條（刑法第222條第1項第2款），改依刑法第227條第1項論上訴人以犯對於未滿14歲之女子為性交罪，處有期徒刑3 年2 月之判決，駁回檢察官及上訴人在第二審之上訴。

二、本件上訴意旨略以：㈠原判決不採A 女（代號00000000000 ，民國90年12月生，於105 年9 月10日死亡，姓名年籍詳卷，下稱A 女）證述遭上訴人強制性交之證詞，卻又採A 女證稱其有與上訴人性交之證詞，並據為認定上訴人犯罪之證據，證據取捨前後矛盾，有理由矛盾之違法。

㈡國軍臺中總醫院對A 女處女膜傷口受傷時間先後函文判斷明顯不同，無法確認A 女成傷之時間；

又該院原驗傷醫師雖認A 女處女膜傷口之成傷時間為驗傷前4 日內，然其係於距驗傷時間已相隔近2 年始為上開認定，違背經驗法則；

法務部法醫研究所法醫文書審查鑑定書之認定結果亦非客觀可採。

又A 女曾於103 年1 月下旬某日起至103 年4 月13日下午止，與陳任廷為性交行為，有臺灣臺中地方法院103 年侵訴字第146 號刑事判決可稽，而本件A 女於103 年1 月25日又留宿他人住處，均難認A 女處女膜之傷口與本件有關，上開各情原判決均未說明不採之理由，有理由不備之違法。

㈢A 女為借住B 女（姓名年籍詳卷，下稱B 女）住處，謊稱要B 女前來相救並編撰其遭上訴人下藥性侵之謊言，而B 女之證言屬傳聞證據不具證據能力，原判決不採B 女於審判中較詳細之證詞，竟採B 女於偵訊時簡略之證詞，作為不利上訴人之證據，其判決違背法令。

㈣A 女之指述有諸多明顯瑕疵及矛盾之處，原判決採其不利上訴人之證詞作為認定上訴人犯罪之證據，有理由矛盾之違法。

國軍臺中總醫院疑似性侵害驗傷診斷書及函文、法務部法醫研究所鑑定函文、B 女之證詞、甲男（A 女之父，姓名年籍詳卷）之證詞等，均不足作為A 女證詞之補強證據。

㈤原判決以國軍臺中總醫院103 年11月6 日、104 年9 月25日、104 年12月16日函文，及法務部法醫研究所105 年2 月26日函文，據以認定上訴人於103 年1 月24日中午曾與A 女發生性行為，惟依上開函文所載之時間推斷，A 女處女膜之撕裂傷為驗傷（103 年1 月26日）前4 日或前2 、3 日內所造成，意指A 女於103 年1 月22日至同年1 月24日期間均有可能因為與他人發生性行為而造成處女膜之撕裂傷，惟本件偵、審過程均未就A 女於上開期間是否曾與他人發生性行為調查，原判決認定國軍臺中總醫院及法務部法醫研究所前揭函文，足為擔保A 女證詞憑信性之佐證，有違論理法則云云。

三、惟查：㈠證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。

又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理之比較定其取捨，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定上訴人明知A 女於103 年1 月24日，猶為未滿 14 歲之女子，竟於當日中午12時許，在其位於臺中市○○區○村○街00巷00號5樓之6 住處房間，基於對未滿14歲之女子為性交行為之犯意，以手指、陰莖先後插入A 女下體內抽動之方式，對A 女性交得逞1 次犯行之得心證理由。

並敘明：⒈A 女對其與上訴人見面之過程及有發生性交行為等情，於偵查及第一審之證詞，大致相符，並無明顯之矛盾瑕疵可指；

至於A 女證稱遭上訴人以強制力性交之證詞，則因與其案發當時與一般遭強制性交者之反應尚有不同，且與B 女證述A 女係以無奈神情陳述與上訴人發生性行為，未見有驚慌、害怕之表徵有異，並與證人李維峻、游辰瑋證稱案發翌日與A 女及上訴人同至KTV 唱歌，A 女均無異狀等情有違，因認A 女證述遭上訴人以強制力而為性交行為之證詞，並不可採。

⒉B 女於偵訊時證述A 女有告知其有與上訴人性交，但是不願意，A 女當時口氣平常，沒有傷心或哭泣，但有點無奈等語，其所證A 女陳述時之表情、情緒，係B 女親身見聞之體驗供述，為具有補強證據適格之「間接證據」（情況證據）。

又甲男於第一審證述：案發後，上訴人有帶5 、6 個年輕人至其住處門口要談判，表示看要怎麼辦，願意賠償，後來警察來時就一哄而散等語，並有臺中市政府警察局太平分局新平派出所110報案紀錄單可稽。

B 女、甲男之證詞，自足佐A 女證詞之真實性。

⒊如何綜合國軍臺中總醫院驗傷診斷書、函文所載內容，及法務部法醫研究所就上開國軍臺中總醫院驗傷診斷書及函文為醫學文書審查鑑定意見，認為A 女之處女膜2 點及7 點鐘方向之撕裂傷並無血痕及出血情形，經綜合相關醫學文獻及會陰部處女膜撕裂傷復原能力甚強之情形，研判仍可能為驗傷前2 至3 日所造成之傷勢等鑑定結果，甚為中肯可信。

經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

至於臺灣臺中地方法院103 年侵訴字第146 號刑事確定判決（下稱他案）事實欄雖記載案外人陳任廷自103 年1 月下旬某日起至103年4 月13日下午止，在其位於臺中市○○區○○路000 巷0號住處房間，經A 女同意而與A 女為性交行為等情。

惟他案認定陳任廷與A 女第一次性交行為之時間，係103 年1 月下旬某日，並未具體認定係同年1 月24日或在此之前，且A 女於偵訊時已證述在同年1 月26日去醫院驗傷之前，其只有與上訴人發生性行為等語（見第1004號他卷第18頁），則A 女處女膜2 點及7 點鐘方向之撕裂傷，尚乏證據證明係因他案所造成，原判決就此部分漏未說明，雖有微疵，然不足認原判決即應為不同之判決結果。

又原判決對於B 女證述A 女事發後陳述本件之事時表露無奈神情；

甲男證述上訴人曾於103 年1 月26日有帶人至甲男家門口談判等情，如何足以佐證A 女之陳述乙節，經綜合全部證據調查結果，而採B 女、甲男證詞作為A 女證詞之補強證據，此係原審採證認事職權之行使，並無不合。

再A 女係於103 年1 月26日至國軍臺中總醫院由醫師陳光華為其驗傷診斷，此有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、驗傷採證光碟可稽（附於第10936 號偵卷彌封袋），自難以國軍臺中總醫院至時隔1 年餘所出具函文意見，謂陳光華醫師指「該傷口仍為4 日內所造成」等語，質疑醫院函文之信憑性。

上訴意旨㈠至㈤就原判決採證認事職權之適法行使並已明白論斷之事項，再事爭執，並非適法之第三審上訴理由。

㈡其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。

四、綜上，上訴意旨並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又本院為法律審，且本件係程序判決，上訴人於上訴本院後提出臺灣臺中地方法院104 年度訴字第1867號、臺灣高等法院臺中分院105 年度上易字第430 號民事判決書、元大銀行國內匯款申請書、聲明書等證據，另請求依刑法第59條酌減其刑及為緩刑宣告，均無從斟酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 13 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 立 華
法官 李 錦 樑
法官 彭 幸 鳴
法官 何 菁 莪
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 21 日