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最高法院刑事判決 一○六年度台上字第七八八號
上 訴 人 張和慶
選任辯護人 王炳人律師
上 訴 人 胡 銘
選任辯護人 陳呈雲律師
上 訴 人 林于翔
上列上訴人等因違反森林法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國一○五年七月二十八日第二審判決（一○四年度原上訴字第三五號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署一○三年度少連偵字第一九、二○、二三、三二、三三號，一○三年度偵字第一九九六、二一五五、二六二七、二八九六、三三一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴人張和慶、胡銘、林于翔犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之加重竊取森林主產物罪部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人張和慶有如其事實欄二、㈠至㈣所載成年人與少年共同犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之加重竊取森林主產物共四次犯行。
上訴人胡銘、林于翔有如其事實欄二、㈣所載共同犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之加重竊取森林主產物一次，以及如其事實欄三所載成年人與少年共同犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之加重竊取森林主產物一次之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人等部分科刑之判決，就上開部分改判仍論張和慶以成年人與少年共同犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之加重竊取森林主產物四罪；
胡銘、林于翔共同犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之加重竊取森林主產物一罪，以及成年人與少年共同犯修正前森林法第五十二條第一項第四款、第六款之加重竊取森林主產物一罪，於就上訴人等與少年共同為前揭犯行部分，均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規定加重其刑後，各處如原判決附表一編號二至五、附表二編號一至二所示「宣告刑」欄所示之刑，及分別諭知同上附表「宣告刑」欄內所載之物沒收或追徵，並就張和慶所犯如原判決附表一編號二至五所示不得易科罰金之四罪，合併定其應執行刑為有期徒刑二年八月，併科罰金新臺幣（下同）三十六萬元，並諭知罰金如易服勞役，以一千元折算一日，以及就胡銘、林于翔所犯如原判決附表二編號一至二所示二罪所處之刑，均合併定其應執行刑為有期徒刑一年，均併科罰金二十四萬元，並諭知罰金如易服勞役，均以一千元折算一日，已詳述其所憑證據及認定之理由（張和慶自白上開各次犯行）；
對於上訴人等相關辯解（張和慶另辯稱朱○○未參與如原判決事實欄二、㈠、㈡所載犯行；
又關於原判決事實欄二、㈣所載部分，伊並不知胡銘、林于翔等是誰找來的云云）何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。
核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
張和慶上訴意旨略以：㈠、伊提起第二審上訴後，已與被害人即行政院農業委員會林務局新竹林區管理處（下稱新竹林管處）達成民事賠償和解，並依據新竹林管處於本件刑事附帶民事訴訟程序中請求賠償之金額，全數賠償新竹林管處共十一萬三千七百六十七元，有和解書影本附卷可稽。
則伊本件犯罪所得既已全部遭剝奪，依新修正刑法第三十八條第五項關於「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之規定意旨，自不得對伊本件犯罪所得再予宣告沒收。
原判決於其附表一編號一至四「宣告刑」欄內將伊本件犯罪所得合計四萬八千元宣告沒收，顯有雙重剝奪其犯罪所得之情形，殊與上揭規定有違。
㈡、被告在訴訟上可保持緘默，並得行使辯明或辯解權，此為被告在訴訟上所享有之基本權利，自不得以被告否認犯罪，或抗辯之內容與法院所認定之事實有所不同，遽認其犯罪後態度不佳，而採為量刑畸重之標準之一。
本件第一審判決將伊否認犯罪之辯解，作為審酌伊犯罪後態度之量刑因素，顯有不當；
原判決未糾正第一審判決上開違誤，同屬可議。
又伊提起第二審上訴後，已與新竹林管處達成民事賠償和解，並已全數賠償新竹林管處共十一萬三千七百六十七元，業如前述，則原審自應量處較第一審判決為輕之刑。
惟原判決雖已審酌上情，卻謂伊僅減少新竹林管處部分之損失云云，而對伊仍量處與第一審判決相同之刑，亦有可議云云。
胡銘、林于翔上訴意旨均略稱：伊等於警詢、偵查及事實審法院審理時，均已坦承本件犯行，足見伊等犯後態度良好；
且伊等本件所犯情節均屬非重，其犯罪情狀顯可憫恕，原審未依刑法第五十九條之規定對伊等酌減其刑，復未對伊等為緩刑之宣告，殊有欠當云云。
惟查：㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額。
又上述犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。
再犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；
新修正刑法第三十八條之一第一項前段、第三項、第四項及第五項分別定有明文。
上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。
並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。
故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪。
反之，若犯罪行為人雖已與被害人達成和解而賠償其部分損害，但若其犯罪直接、間接所得或所變得之物或所生之利益，尚超過其賠償被害人之金額者，法院為貫徹前揭新修正刑法之理念（即任何人都不能坐享或保有犯罪所得或所生利益），仍非不得就其犯罪所得或所生利益超過其已實際賠償被害人部分予以宣告沒收。
張和慶上訴意旨雖謂：伊提起第二審上訴後已與新竹林管處達成民事賠償和解，並依據新竹林管處於刑事附帶民事訴訟程序中請求賠償之金額，全數賠償新竹林管處共計十一萬三千七百六十七元，即伊本件犯罪所得已全部遭剝奪，則依新修正刑法第三十八條之一第五項規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」之意旨，自不得對伊本件犯罪所得再予宣告沒收云云。
然本件依原判決理由之說明：「張和慶如原判決犯罪事實二、㈠至㈢，及與胡銘、林于翔、酆○智如原判決犯罪事實二、㈣所結夥竊取之森林主產物牛樟木塊，經查定之山價分別為六萬零六百六十四元、四萬零四百四十三元、十萬零一千一百零六元，及八萬零八百八十六元」（見原判決第二十四頁第十一至十五行）。
惟其中如原判決犯罪事實
二、㈣所竊取之牛樟木塊（山價八萬零八百八十六元），於案發後即被警方查獲扣案，並已發還予新竹林管處，故此部分被竊牛樟木山價自不得列入應沒收之犯罪所得利益。
另張和慶所犯如原判決犯罪事實一「故買贓物罪」部分犯罪所生之利益一萬一千元（該部分金額並非張和慶直接竊盜牛樟木之所得，而係其故買贓物後另行變賣牛樟木所得之價款），連同張和慶與其他共同正犯所為如原判決犯罪事實二、㈠至㈢所示三部分竊取牛璋木塊之山價（三部分山價共計二十萬二千二百十三元），總計其本件犯罪所得之利益為二十一萬三千二百十三元。
惟張和慶事後已與新竹林管處達成民事和解而賠償十一萬三千七百六十七元。
另本件共同正犯胡銘、林于翔事後亦與新竹林管處達成民事和解而賠償四萬七千零二十元（詳見原審卷第四十、一三七、一三八頁所附和解書及匯款資料影本）。
則張和慶與其他共同正犯就上述三部分實際竊取牛樟木犯罪所得之利益，以及張和慶所犯故買贓物罪部分所生之利益，共計二十一萬三千二百十三元，於扣除上述張和慶與共同正犯胡銘、林于翔已實際賠償新竹林管處之金額即十六萬零七百八十七元，尚餘犯罪所得利益「五萬二千四百二十六元」。
而原判決就張和慶上述四部分犯罪所得諭知沒收之金額共計「四萬八千元」，尚未超過張和慶就上述四部分犯罪所得之利益
（二十一萬三千二百十三元），扣除其與胡銘、林于翔實際賠償新竹林管處後之剩餘利益金額「五萬二千四百二十六元」，故本件原判決對張和慶犯罪所得宣告沒收，並無其上訴意旨所謂雙重剝奪之問題。
張和慶上訴意旨執此指摘原判決不當，依上述說明，要屬誤會，難謂係依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。
又修正前森林法第五十二條第一項之加重竊取森林主、副產物罪，其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金」。
原判決對張和慶所犯如其附表一編號二至五所示之成年人與少年共同犯森林法第五十二條第一項第四款、第六款之加重竊取森林主產物共四罪，於均依兒童及少年福利與權益保障法第一百十二條第一項之規定加重其刑後，如何依刑法第五十七條各款所列事項，以行為人之責任為基礙，審酌張和慶前揭犯罪之一切情狀，分別量處其如原判決附表一編號二至五「宣告刑」欄所示之刑，已詳細說明其理由，此乃事實審法院量刑職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用其權限及違反比例原則等情事，自不得任意指為違法。
又原判決既撤銷第一審判決而改判，則第一審判決審酌張和慶犯罪後態度及相關量刑之理由即不復存在，原判決自無庸就第一審判決量刑因素為無益之說明。
且原審於重新量刑時亦就張和慶在原審已坦承本件全部犯行及與新竹林管處達成民事賠償和解等犯罪後態度加以審酌，即無張和慶前揭上訴意旨㈡所指之可議情形。
況量刑係屬事實審法院得依職權就個案自由裁量之事項。
故張和慶雖於上訴原審後始與新竹林管處達成民事賠償和解，然原審就本件張和慶犯罪之一切情狀綜合審酌結果，縱量處與第一審判決相同之刑，既未逾越其所犯上開罪名之法定刑度範圍，亦無顯然違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。
張和慶上訴意旨㈡所云，依上述說明，顯屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。
㈢、刑法第五十九條之酌減其刑，必其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。
至犯罪情節輕重等相關事由，僅屬刑法第五十七條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第五十九條酌減之適法原因。
原判決已說明：胡銘、林于翔等所犯本件修正前森林法第五十二條第一項第四款及第六款之結夥二人以上，搬運贓物使用車輛竊取森林主產物罪，其法定本刑為「六月以上五年以下有期徒刑」，然法院於審判時可就其等實際犯罪情節、惡性及所生危害，於法定刑度內為適當調整，並無法定刑過重之情形。
上訴人等未顧及維護國家重要森林資源，擅自竊取牛樟木塊，依一般國民社會感情，對照其可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。
故胡銘、林于翔等本件所為並無刑法第五十九條酌減其刑規定之適用等情綦詳（見原判決第二十二頁第六至二十一行），核其此部分裁量權之行使並無顯然違法或不當之情形。
胡銘、林于翔上訴意旨指摘原判決未依刑法第五十九條之規定予以酌量減輕其刑為不當云云，無非徒憑己見，對原審裁量權之適當行使為任意之指摘，仍非適法之第三審上訴理由。
㈣、緩刑之宣告，除應具備刑法第七十四條第一項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之；
此屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審判決未諭知緩刑而指為違背法令。
原判決已說明胡銘等人雖聲請對其等為緩刑之宣告，然其等並未坦承全部犯行，堪認其等於犯後仍不知澈底悔悟，並未因經本案之偵、審程序而知所警惕，故不宜對其等為緩刑之宣告等旨綦詳（見原判決第二十五頁第一至五行）。
核其論斷，於法尚無違誤。
胡銘、林于翔上訴意旨，指摘原審未對伊等宣告緩刑為不當云云，無非對於原審裁量權之適法行使任意指摘，同非合法之第三審上訴理由。
至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等關於此部分上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
二、上訴人張和慶犯修正前森林法第五十條之故買贓物罪部分：上訴人張和慶於其上訴狀內記載對原判決全部提起上訴（即對犯修正前森林法第五十條之故買贓物罪部分，亦已上訴）。
而刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
本件原判決關於論處上訴人張和慶犯修正前森林法第五十條之故買贓物罪刑部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第七款之案件（本院八十一年度第八次刑事庭會議決議參照），依上揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
上訴人張和慶猶對於此部分一併提起上訴，顯為法所不許，亦應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 一○六 年 五 月 二十五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 江 振 義
法官 陳 宏 卿
法官 劉 興 浪
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 一○六 年 六 月 二 日
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