最高法院刑事-TPSM,106,台上,8,20170706

最高法院刑事判決 106年度台上字第8號
上 訴 人 徐文保
選任辯護人 蔡世祺律師
賴彥杰律師
上 訴 人 唐郁芳
選任辯護人 林春榮律師
上 訴 人 許文耀
選任辯護人 蘇顯騰律師
上 訴 人 鄭志成
吳東益
趙健達
上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國104 年6 月10日第二審判決（102 年度上訴字第1222號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100 年度偵字第7025、13651 、14742 、14987 號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於如其附表一編號2 至4 徐文保與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣三罪、附表一編號5 徐文保與公務員共同犯違背職務收受賄賂、附表一編號6 徐文保犯違法限制圖利、附表二編號1 許文耀犯違背職務收受賄賂二罪、附表三編號1 至5 鄭志成犯經辦公用工程收取回扣六罪、附表四編號1 至5 唐郁芳與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣六罪、附表七編號1 吳東益幫助公務員犯經辦公用工程收取回扣、附表七編號2 吳東益犯違法限制圖利部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。

其他上訴駁回。

理 由甲、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號2 至4 徐文保與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣三罪、附表一編號 5徐文保與公務員共同犯違背職務收受賄賂、附表一編號6 徐文保犯政府採購法違法限制圖利、附表二編號1 許文耀犯違背職務收受賄賂二罪、附表三編號1 至5 鄭志成犯經辦公用工程收取回扣六罪、附表四編號1 至5 唐郁芳與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣六罪、附表七編號1 吳東益幫助公務員犯經辦公用工程收取回扣、附表七編號2 吳東益犯政府採購法違法限制圖利）部分

壹、本件原判決撤銷第一審關於上開部分科刑之判決，改判：㈠、依想像競合犯，從一重論處上訴人徐文保犯附表一編號 2與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣、附表一編號5 與公務員共同犯違背職務收受賄賂罪刑；

另論處徐文保犯附表一編號3、4與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣二罪刑、附表一編號6 違法限制圖利罪刑；

㈡、依想像競合犯，從一重論處上訴人許文耀犯附表二編號1 共同違背職務收受賄賂罪刑；

另論處許文耀犯附表二編號1 違背職務收受賄賂罪刑；

㈢、論處上訴人鄭志成犯附表三編號1至5共同犯經辦公用工程收取回扣六罪刑；

㈣、論處上訴人唐郁芳犯附表四編號 1至5 與公務員共同犯經辦公用工程收取回扣六罪刑；

㈤、依想像競合犯，從一重論處上訴人吳東益犯附表七編號1 幫助公務員犯經辦公用工程收取回扣及附表七編號2 共同違法限制圖利罪刑。

固非無見。

貳、惟查：

一、原判決事實欄（下稱事實欄）貳之二、四、五徐文保（即徐文保犯附表一編號2 至4 ）及事實欄貳之二至六鄭志成、唐郁芳（即鄭志成犯附表三編號1 至5 、唐郁芳犯附表四編號1至5 ）部分：㈠證人應命具結；

證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，刑事訴訟法第186條第1項前段、第158條之3 分別定有明文。

是證人除有同法第186條第1項規定不得令其具結之情形外，均應令其具結，否則其證言即不具證據能力，不得採為判決基礎。

查唐郁芳就鄭志成是否觸犯本案事實欄貳之二至六犯罪而言，係就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實而陳述，乃屬證人之身分，依前揭法條之規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，惟證人唐郁芳於民國100 年3 月16日偵查中，經檢察官告以得拒絕證言，唐郁芳於該次檢察官偵查中所為陳述，訊問筆錄雖載有：「檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結」（見他字第2141號卷四第21頁），然依卷內資料，似無唐郁芳於該次具結之結文，是唐郁芳於該次作證時如未具結，此是否影響唐郁芳於該次所為陳述之證據能力，原判決未予說明，即援引該次唐郁芳該次偵查中未經具結之陳述，資為事實欄貳之二至六不利於鄭志成論罪之基礎（見原判決第97至101、135、143、153、162 頁），自有理由不備之違誤。

㈡依原判決所援引唐郁芳之證詞，就事實欄貳之二、三、四、五部分，唐郁芳所供係指其收取回扣後始告知鄭志成（事實欄貳之五，僅就收取新臺幣〈下同〉50萬元部分告知鄭志成），如何據以推論鄭志成事前知悉，原判決並未敘明其認定之理由。

又原判決認定唐郁芳就事實欄貳之五收取20萬元及事實欄貳之六、㈠、㈡收取2 萬元、5 萬元部分未告知鄭志成，則鄭志成、唐郁芳二人就收取上開回扣部分究有如何之犯意之聯絡及行為之分擔，理由內並未詳加說明其憑以認定之證據。

原判決並未於事實欄貳之二至六內詳細認定鄭志成事前究竟如何以自己犯罪之意思，與唐郁芳共同謀議以經辦公用工程之機會收取回扣，進而推由唐郁芳實行上揭犯罪構成要件之行為；

復未就唐郁芳收取回扣所為，是否出於鄭志成之指示各情予以調查釐清，僅以：鄭志成、唐郁芳共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡（見原判決第7 、10、11、12、14頁），據為不利於鄭志成之認定，自有調查未盡及判決不載理由之違法。

㈢有罪之判決書，對被告有利之證據不採納者，應說明其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定。

故有罪判決書對於被告有利之證據，如不加採納，必須說明其不予採納之理由，否則即難謂無判決不備理由之違誤。

是事實審法院應於審判期日就被告否認犯罪所為有利之辯解事項與證據，予以調查，而於有罪判決理由內詳加論列，否則率行判決，即屬於法有違。

關於事實欄貳之二「崁頂鄉全鄉公園體育設施改善計畫工程案」（下稱「崁頂全鄉公園體育工程案」）部分，徐文保否認有交待趙健達交付55萬元予唐郁芳，原判決依據趙健達於第一審之證述，憑以認定趙健達係依徐文保指示，交付55萬元予唐郁芳等情（見原判決第115 頁）。

惟稽之卷內資料，趙健達於原審曾證稱：「（可是後來你在地方法院作證時，問『你為什麼拿一包錢去給唐郁芳？』，你也說是『徐文保叫我拿的』，這是否實在？）沒辦法很肯定。」

「（你在地方法院作證時稱『徐文保叫我拿一包錢去給唐郁芳』，這你不確定？）我沒辦法確定。」

「（既然崁頂鄉沒有內定讓你得標，為何你要交錢給唐郁芳？你有無交錢給唐郁芳？）我沒辦法記這麼清，應該是沒有，因為交付錢，我確實有交很多錢出去，可是我的印象中因為崁頂根本不用，因為偏遠地帶，沒有人會去標，所以你說有沒有交給唐郁芳，我印象中是沒有交過錢。」

「（徐文保問〈按筆錄誤載為趙健達問〉：我有沒有叫你拿錢給唐郁芳？）應該沒有啦。」

「（徐文保問：我有沒有親口交代或透過第三人請你拿錢給唐郁芳？）沒有。」

等詞（見原審卷六第45頁背面、第46頁、第48頁背面、第49頁）。

趙健達上開於原審之證述，與徐文保所辯上情具有關連性，且係對徐文保有利，在客觀上對論罪科刑有所影響，具有證據評價之必要性。

乃原判決不予採納而未於判決內說明其理由，已屬理由不備之違法。

㈣犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，此項證據，自係指實際確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，或根本無此證據者，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。

原判決就事實欄貳之四「崁頂鄉過溪子段0453地號自行車道設置工程案」（下稱「崁頂0453號自行車道工程案」）、事實欄貳之五「屏東縣崁頂鄉運動公園等新建工程案」（下稱「崁頂公園新建工程案」），於理由欄肆、四之㈢、五之㈢載認徐文保就此部分透過吳夏萍與鄭志成、唐郁芳達成共同收受回扣之謀議等情（見原判決第145 、156 頁），係以鄭志成、唐郁芳、吳夏萍之證詞為證據。

惟稽之原判決所援引鄭志成、唐郁芳、吳夏萍之供述，並無提及徐文保透過吳夏萍與鄭志成、唐郁芳達成共同收受回扣之情（見原判決第142 至145 、153 至155 頁）。

則原判決此部分所記載之證據，即與卷內證據顯不相符，自有採證違法之違誤。

㈤貪污治罪條例第8條第2項規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；

因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。

其後段規定意指行為人除具備前段規定「犯第4條至第6條之罪在偵查中自白」「自動繳交全部所得財物」之要件外，併有「因而查獲其他正犯或共犯」者，即應適用該條項後段之規定減輕或免除其刑。

原判決雖於理由欄乙、伍、六、㈡、2.內敘明唐郁芳就所犯事實欄貳之二至六上開各犯行，於偵查中已自白，復已自動繳交全部犯罪所得財物184 萬元，爰就其所犯與公務員共同犯貪污治罪條例第4條第1項第3款經辦公共工程收取回扣罪，依同條例第8條第2項前段之規定，予以減輕其刑（見原判決第242至243頁）。

惟鄭志成於100年3月9 日調查及同年月10日偵訊中否認與唐郁芳、徐文保、吳夏萍謀議就屏東縣崁頂鄉發包之工程內定廠商得標及牟取工程補助款回扣等情事（見他字第2141號卷三第67至87、100至104頁），嗣唐郁芳於100年3月11日偵查中供出鄭志成涉及本案之情節（見他字第2141號卷三第173至178頁），調查員及檢察官復依據唐郁芳之供述詢（訊）問鄭志成，鄭志成於100年3月23日調查及偵訊中坦承唐郁芳所述屬實（見偵字第7025號卷一第62至73、77至87頁），而檢察官起訴書亦於證據並所犯法條欄載明：「唐郁芳於偵查中已坦承犯行，並已繳回不法所得，且因而查獲其他正犯，請依貪污治罪條例第8條第2項後段減輕或免除其刑。」

等語（見起訴書第95頁）。

倘若無訛，此係有利於唐郁芳之事項，唐郁芳究竟是否確有自白犯罪後，因而查獲其他正犯或共犯，攸關其能否依前開條例第8條第2項後段規定減輕或免除其刑，自有深入根究調查明白之必要。

乃原審對唐郁芳所犯附表四編號1至5（六罪）部分未予查明、釐清，亦未剖析闡述唐郁芳是否符合上開減輕其刑要件之理由，遽行判決，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。

㈥沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；

犯罪所得之追繳沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。

參諸民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第272條參照），民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之追繳沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。

有關共同正犯犯罪所得之追繳沒收或追徵，本院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號⑵判例、64年台上字第2613號判例、66年1 月24日66年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經本院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並於第14次刑事庭會議決議，改採「沒收或追徵應就各人所分得之數為之」之見解。

故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，由事實審法院依調查所得，綜合卷證資料認定之。

原判決認定徐文保所犯附表一編號2 、3 、4 、鄭志成所犯附表三編號1 、3 、4 、唐郁芳所犯附表四編號1 、3 、4 部分係犯如其事實欄貳之二、四、五所示共同犯經辦公用工程收取回扣罪三罪，就各次未扣案之共同犯罪所得財物，未依各人所實際分得之數額宣告沒收，而均諭知應「連帶」追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其等財產抵償之，於法自有未合。

二、事實欄貳之七徐文保、許文耀違背職務收受賄賂（即徐文保犯附表一編號5 違背職務收受賄賂、許文耀犯附表二編號 1違背職務收受賄賂二罪）部分：㈠科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，或認定事實與所憑卷證資料不符，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令。

又證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

1.原判決於事實欄貳之七、㈣部分認定許文耀就彰化縣二水鄉「多功能運動公園興建運動設施工程」（下稱「多功能運動公園工程」）設計監造案向吳夏萍收取9 萬1700元賄賂等情，係依憑許文耀及吳夏萍於偵查中之供述，為其所憑證據之一。

卷查，吳夏萍於偵查中固證稱其因「多功能運動公園工程」設計監造案交付9 萬1700元予許文耀等情（見偵字第13651 號卷一第82頁），惟依許文耀在偵查中所證，其雖坦承有收受吳夏萍交付之賄賂情事，至於收受之金額，其僅供承向吳夏萍索取8 萬元工程回扣（賄賂）之事實（見偵字第13651 號卷二第247 頁），則此部分賄賂金額究為若干，原判決未予調查釐清，依許文耀之供詞，是否足以證明其已收受9 萬1700元賄賂，已有疑問，原判決竟以之為證據（見原判決第176 、201 頁），認定許文耀已收受9 萬1700元賄賂，其所採之證據與認定之事實，顯然不相適合，自有證據上理由矛盾之違法。

2.原判決就其事實欄貳之七、㈣固載認許文耀就「多功能運動公園工程」設計監造案向吳夏萍收取9 萬1700元賄賂等情，依其理由之記載，係援引吳夏萍於調查中之證詞（見原判決第186 至189 頁）資為認定依據。

然稽之卷內資料，吳夏萍於100 年5 月17日偵查中雖證稱其因「多功能運動公園工程」設計監造案交付9 萬1700元予許文耀等語（見偵字第13651 號卷一第82頁），惟其於同年6 月20日偵查中則證稱其以「觀光鐵道沿線自行車道系統設置計畫工程案」（下稱「觀光自行車道工程案」）及「多功能運動公園工程」設計監造案發票金額47萬6131元、44萬823 元之10％計算，2 案設計監造部分回扣（賄賂）共計交付約9 萬1700元予許文耀等語（見偵字第13651 號卷三第21至22頁）。

吳夏萍所證已前後不符，事關許文耀罪數之認定，原判決未詳細究明，逕認吳夏萍就「多功能運動公園工程」設計監造案交付9 萬1700元予許文耀，未說明其證據取捨之理由，遽行判決，難謂合於證據法則，亦有判決理由不備之違法。

㈡犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。

政府採購法第89條第1項受託辦理採購人員洩密罪，係以受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，洩漏或交付關於採購應秘密之文書、圖畫、消息、物品或其他資訊，因而獲得利益為其要件。

是受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，其所洩漏或交付之文書、圖畫、消息、物品或其他資訊，關於採購如何係屬應秘密之資訊，符合同法第34條何項之行為態樣，自應於理由內詳為記載其所憑之證據及理由，方為合法。

又本條屬結果犯，必須所意圖的利益因而發生，始成立辦理採購人員洩密罪，如意圖所欲生之利益並未發生或雖有利益發生但並無因果關係，皆不成立本罪。

原判決於事實欄貳、七之㈠部分認定許文耀為使楊龍河能於「觀光自行車道工程案」「多功能運動公園工程案」得標，以牟取2 案之賄賂，提供上開2 案採購上應秘密之工程預算書圖及綁標材料報價單等資料予楊龍河，俾利內定楊龍河之肇益營造工程有限公司（下稱肇益公司）公司得標等情（見原判決第17至18頁），因而論處許文耀犯貪污治罪條例第4條第1項第5款違背職務收受賄賂罪刑（想像競合犯政府採購法第89條第1項交付秘密資訊圖利罪）。

然：1.工程預算書圖及材料報價單並非招標文件，原判決所謂不應洩漏之「工程預算書圖」及「綁標材料報價單」，其具體內容為何？如何又係屬關於採購「應秘密」之文書、圖畫、消息、物品或其他資訊？此既攸關許文耀是否成立受託辦理採購人員洩密罪及違背職務收受賄賂罪之認定，未見原判決認定說明，已嫌理由未備。

且依卷附彰化縣二水鄉公所103 年9 月4 日二鄉建字第1030009444號函附「多功能運動公園興建運動設施計畫工程委託設計案」及「多功能運動公園興建運動設施工程」等工程標案之全卷資料（外放卷），其中「多功能運動公園工程案」工程預算書是否即屬招標公告中「可經郵購」之工程預算圖書？抑或僅屬非正式資料，而非招標文件？又卷內並無洩漏之工程圖說及材料報價單扣案，則無法比對所洩漏之文件內容與正式文件是否相符，自無從判別所洩漏者是否屬應秘密之文書，乃原審未予調查、說明，自無從判斷事實欄貳之七所洩漏之文件資料是否即屬「應秘密之文書資料」，自有調查職責未盡之違誤。

2.本件事實欄貳之七「多功能運動公園工程案」工程標於97年11月4 日第一次招標公告，因投標廠商未滿3 家而流標，復於同年月25日再行公開招標公告，並於同年12月10日決標，由陳明全所屬之皇佳營造有限公司得標（見偵字第13651 號卷二第214 至224 頁），楊龍河之肇益公司並未得標，縱許文耀使楊龍河事先取得工程圖說文件資料，與評選結果間如何具有因果關係，未見原判決詳予認定說明，尚嫌理由未備。

3.本件事實欄貳之七「觀光自行車道工程案」工程標於97年11月4 日第一次招標公告，因投標廠商未滿3 家而流標，同年月19日再行公開招標公告復流標，於同年月27日進行第二次以後公開招標，於同年12月8 日決標，由楊龍河所屬之肇益公司得標（見偵字第13651 號卷二第229 至241 頁），則招標圖說文件等資料，是否於第一次招標時已公開而已非屬秘密文書？再由原判決所引用之楊龍河100 年7 月1 日偵查中證述，可知此工程標於第一、二次流標後，經鄭國長勸說始著手投標（見原判決第196 頁），則楊龍河既於97年11月27日招標公告後始投標，縱楊龍河所屬肇益公司於第三次招標時得標，與事先取得工程圖說及單價分析等文件間是否具有因果關係，是否該當政府採購法第89條第1項「受機關委託提供採購規劃、設計或專案管理或代辦採購廠商之人員，意圖為私人不法之利益，洩漏或交付關於採購應秘密之文書、圖畫、消息、物品或其他資訊，因而獲得利益者」之構成要件，猶有詳加調查、釐清及說明之必要。

原審未予究明，遽論以該當政府採購法第89條第1項之罪責，自有判決理由不備及調查職責未盡之違法。

㈢依政府採購法第34條第1項規定：「機關辦理採購，其招標文件於公告前應予保密」之意旨，招標文件於「公告」前應予保密，則於公開招標公告之後，似已公開而無秘密可言。

原判決於事實欄貳、七之㈠、5.認定許文耀對於「觀光自行車道工程案」及「多功能運動公園工程」2 案工程預算書圖及材料報價單，不得於「開標」前洩露（見原判決第17頁），似與前開法條所規定於「公告」前應予保密之要件有違。

又工程預算書圖及材料報價單並非招標文件，其上所載之工程預算金額及材料單價，與前揭2 案營建工程標之工程底價，並非相同，原判決究係依何規定執以認定工程預算書圖及材料報價單不得於「開標」前洩露，未說明所憑之證據及認定之理由，亦有判決理由不備之違法。

㈣刑法第55條前段所定，一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，係在避免對於同一不法要素予以過度評價；

則其所謂「一行為」，應兼指所實行者為完全或局部同一之行為，或其行為著手實行階段可認為同一者，均得認為合於一行為觸犯數罪名之要件，而評價為想像競合犯。

必行為人主觀上非基於單一之犯意，而先後實行數行為，每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以區隔，在刑法評價上，各具獨立性，且侵害之法益並非同一者，始應依數罪併罰之規定，予以分論併罰。

而貪污治罪條例第4條第1項第5款、第5條第1項第3款所規定之要求、期約或收受賄賂罪所侵害之法益固為國家公務執行之公正，然如就不同工程標案，基於同一行為「同時」為之，如依社會通念，具有實行行為完全之同一性，雖侵害2 個地方自治機關公共工程之法益，合於一行為觸犯數罪名之要件，應為想像競合犯。

原判決於其事實欄貳之七、㈠、2.認定許文耀為使內定之吳夏萍得標，以牟取「觀光自行車道工程案」及「多功能運動公園工程案」2 案賄款，將職務上知悉之上開2 案底價洩漏予吳夏萍知悉（見原判決第16頁），並於理由肆、七、3.②引用吳夏萍於100年5月17日偵查中所證：「前述2 案是同時申請補助款，且二水鄉公所辦理發包日期為同一天」「許文耀本人也曾在該2案設計監造標開標前，主動找伊…，討論前述2 案係由你協助爭取經費，故由他安排伊內定得標，…另外向伊透露該2案設計監造標核定服務費率底價為7％至7.5％。

… 補助款下來後，伊到許文耀鄉長辦公室跟他談這兩件工程設計監造標，內定由伊來做以及工程回扣的事。

因為伊有跟他講回扣的部分，他跟伊說要內定伊得標這兩件工程之設計監造部分，…」（見原判決第182 頁），則許文耀2 次收取賄賂間究為裁判上一罪或數罪併罰之關係？倘依原判決記載之事實及理由援引之證據，原審似已認定許文耀係基於單一收取賄賂之意思決定，同時將上開2 案之底價洩漏予吳夏萍知悉，而違背職務收受賄賂罪所保護之法益既為國家公務執行之公正，許文耀關於此部分所為似同時侵害二個國家法益。

又原判決就許文耀收取吳夏萍交付之9萬1700元論處貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪，惟就該部分犯行，究如何違背職務，未於事實欄明確記載，於理由欄亦未說明認定所憑之依據。

此皆事關罪數之認定，原審未予究明，將事實欄貳之七許文耀收取吳夏萍所交付之賄賂部分獨立於收取楊龍河（由鄭國長轉交）所交付之賄賂行為之外，另論處一違背職務收受賄賂罪，而論以數罪併罰，亦有理由不備及適用法則不當之違誤。

㈤貪污治罪條例第8條第2項前段規定：「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」。

意指行為人犯該條例第4條至第6條之罪而有所得者，除在偵查中自白外，尚須具備自動繳交全部所得財物之要件，始能依該項規定減輕其刑。

而若無犯罪所得，因其本無所得，自無應否具備該要件之問題，此時祗要在偵查中自白，即應認符合上開減刑寬典之規定。

其立法目的在獎勵犯罪人之悛悔，且使偵查易於發現真實，以啟貪污犯自新之機會。

故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟無所得，而於檢察官偵訊之偵查階段時自白，即應依法減輕其刑。

關於事實欄貳之七徐文保違背職務收受賄賂部分，依原判決之載述，原審係以徐文保於偵查中所供陳：於97年1 、2 月間，二水鄉長許文耀欲透過伊以立法委員名義向行政院體育委員會爭取「觀光自行車道工程案」「多功能運動公園工程案」設計監造案及營造案，伊指示吳夏萍代表伊與許文耀洽談分配工程回扣、指定內定廠商，有關於本案伊後來交由吳夏萍執行，而錢的部份依慣例伊這邊15% ，鄉長10% ，這兩件工程設計監造標吳夏萍得標後，伊知道材料部份有綁標，綁材料標的目的，是希望內定的營造商，可以有錢來支付工程回扣，若是低價搶標的廠商，可以藉此跟他談判支付回扣等情，作為徐文保有前開與公務員共同違背職務收受賄賂犯行之依據（見原判決第172 至175 頁），原判決理由並說明徐文保於偵查中就本案犯罪事實坦承在卷（見原判決第197 頁）。

另依原判決之認定，徐文保、許文耀共同基於違背職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，利用經辦「觀光自行車道工程案」機會違背職務，由許文耀向楊龍河收取賄賂101 萬1000元，楊龍河所交付之賄賂101 萬1000元均由許文耀一人獨佔，許文耀已於偵查中自動繳回（見原判決第16至18、237 、242 頁）。

如果無誤，則徐文保既無任何犯罪所得，原判決未詳予審酌論述徐文保是否符合上開減輕其刑要件之理由，遽行判決，自有判決理由不備之違法。

三、事實欄貳之二吳東益幫助公務員犯經辦公用工程收取回扣（即吳東益犯附表七編號1 ）及事實欄貳之八徐文保、吳東益違法限制圖利（即徐文保犯附表一編號6 、吳東益犯附表七編號2 ）部分：㈠共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，而「必要共犯」，係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言，依其犯罪性質，又可分為「聚合犯」與「對向犯」，至所謂「對向犯」，則係指二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，苟刑事法律規定僅處罰其中部分行為人之行為，則其餘對向行為者，縱然對之不無教唆或幫助等助力，仍不能成立該處罰行為之教唆、幫助犯或共同正犯。

貪污治罪條例第4條第1項第3款之公務員經辦公用工程收取回扣罪，其收取回扣之公務員，與交付回扣之行為人，係處於對向關係，因彼此間「交付回扣」與「收取回扣」之對立意思合致或行為完成，而對該公務員論以經辦公用工程收取回扣罪名，則交付回扣之非公務員與收取回扣之公務員係處於對立關係，顯係各有其目的，而無犯意聯絡或幫助犯意可言，自應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯或幫助犯。

關於事實欄貳之二「崁頂全鄉公園體育工程案」，依原判決理由所援引吳東益於偵查中證稱：伊在工程完工後，領到工程款就以現金方式拿到徐文保之岳父車行或青島路辦公室，因為時間有點久了，伊忘記將現金拿到哪裡交給徐文保。

伊記得南州鄉及崁頂鄉之工程回扣都是10幾萬元，好像1 個是11萬元，1 個是13萬元，「保15％（文到）」之保指的是徐文保，「文到」指的是當時約定公文來的時候要付回扣，但實際上，伊是工程完成後才付回扣等語，徐文保於偵查中供證：「趙健達與內定…材料商欣隆公司吳東益等人於工程預算書進行材料規格綁標，確保廠商有利潤可以支付工程回扣…」等語，趙健達於偵查中證述：而這二件（按指事實欄貳之二、八之工程）都是有內定的營造商，所以伊跟徐文保說是否不要跟吳東益拿回扣，伊知道徐文保跟吳東益私下都會洽談，最後吳東益告訴伊，這兩件工程的材料，徐文保有跟他拿到5 到10 %的回扣各語（見原判決第113 、127 至128 頁），依上開三人供述內容，均係有關吳東益向徐文保「交付回扣」，並無「幫助收取回扣」之情形，縱認吳東益有應徐文保之要求交付回扣，然此屬「收取回扣」之對向行為，難謂為「幫助收取回扣」。

而吳東益係材料供應商，其雖提供產品材料、規格及材料報價單，原判決究如何認定吳東益就事實欄貳之二「崁頂全鄉公園體育工程案」係「幫助收受回扣」，並未敘明其認定之依據及理由，所引之證據與認定之理由自有矛盾，並有理由不備之違法。

㈡犯罪事實應依證據認定之，有罪之判決書內並應將認定犯罪事實所憑之證據，於理由內記載，此項證據，自係指實際確係存在，就該案卷宗不難考見者而言，如判決書內所記載之證據，與原卷內容顯不相符，或根本無此證據者，即其判決基以認定犯罪之根據實際上並不存在，自屬採證違法。

1.關於事實欄貳之八部分，原判決於理由內，以趙健達於偵查中證稱：「因為此材料在設計時趙健達會先找材料廠商即被告吳東益」（見原判決第213 頁），資為吳東益與徐文保、趙健達共犯「南州鄉全鄉公園體育設施改善計畫工程案」（下稱「南州公園體育工程案」）關於「景觀高燈」「太陽能30*30 地磚燈」等景觀照明設備部分為特殊材料規格綁標之論據。

惟稽之案內資料，趙健達於偵查中證稱：「南州公園體育工程案」戴德賢要在「入口意象」部分將其公司的 LED燈設計在內，因這部分伊無法畫入，而要戴德賢畫好後讓伊置入。

戴德賢要求伊就LED 燈設計綁標，如此戴德賢較有利潤，因這材料是他們公司的，且他是內定廠商。

若趙健達如此設計，即不易被人查知有綁標，因為此材料在設計時趙健達會先找材料廠商，就特定材料均會在圖說上設下規範，如其他材料要達到圖說所設之規範，必須要花更多成本，故在認定上不易認定等語（見他字第2141號卷一第190 頁），趙健達並未證述所謂內定綁標之燈具材料商為吳東益，則原判決此部分所記載之證據，即與原卷內容顯不相符，原判決以卷內所不存在之證據資為吳東益不利之判斷，其採證難謂適法。

2.原判決就事實欄貳之八「南州公園體育工程案」，係以「吳東益」於100 年3 月8 日偵查中之證詞為所憑證據之一（見原判決第210 至211 、214 頁）。

惟稽之原判決上開所援引100 年3 月8 日偵查中之證詞，並非吳東益之供證，而係吳夏萍之證述（見他字第2141號卷一第237 至248 頁）。

則原判決將上揭吳夏萍之證述誤為吳東益之證言，並資為認定徐文保與吳東益以規格綁標之限制競爭方式，而共同為違法限制圖利之行為，要與卷內證據資料不相適合，難謂無證據上理由矛盾之違法。

㈢有罪之判決書，對於被告有利之證據不採納者，應說明其理由，刑事訴訟法第310條第2款定有明文，故有罪之判決書，對於被告有利之證據，如不予採納，又未說明其理由，即難謂無判決不備理由之違誤。

原判決於其事實欄貳、八之㈢認定記載：「徐文保、趙健達與吳東益，為確保日後發包之營建工程標得以接近底價之決標金額承包，並預留未順利得標營建工程部分時，得以向得標廠商索取回扣，即共同基於意圖為私人不法利益，對於材料、規格為違反法令之限制、審查，因而獲得利益之犯意聯絡，乃以…欣隆公司吳東益生產之『立面格子爬網』體健設施為特殊材料規格綁標」等情（見原判決第21頁），係依憑徐文保、趙健達、吳東益、戴德賢之供述，為其主要論據之一。

卷查，趙健達於原審證述：伊當初說的「特殊材料」就是指我們沒辦法去設計，才會是特殊材料，如特殊材料的部分，一定要在施工圖上註明可以同等品取用等語（見原審卷四第113 頁背面），徐文保於原審證稱：沒有採用特殊規格，伊找欣隆公司提供的規格是屬於一般的規格，是通用的規格等語（見原審卷四第195 頁），原判決未說明經由何項調查及有何證據，堪認「崁頂全鄉公園體育工程案」「南州公園體育工程案」，何以將吳東益之遊具規格設計入工程圖說得認為係屬「特殊材料限制規格」，何以本件遊具部分之設計符合政府採購法第88條第1項「規格綁標」之要件，其理由欠備，已有未合。

又依「南州公園體育工程案」工程預算書所附單價分析表之記載，就材料規格似僅係規格標示（見他字第2141號卷二第231 至237 頁），吳東益於原審提出「臺灣銀行採購部共同供應契約採購案號：LP00000000『攀爬體能器材』」（見原審卷二第147 至149 頁、卷三第65至67頁），並辯稱：本件「崁頂全鄉公園體育工程案」「南州公園體育工程案」遊具之材料規格與上開共同供應契約同類型產品中「格子爬網、攀岩、滑梯組」「立體格子爬網」「印地安棚屋」等之規格相同，並無特殊材料、設計、規格等情（見原審卷二第140 頁、卷三第57頁）。

吳東益上開辯解各情及所舉之證據是否屬實，其與徐文保、吳東益是否有上開犯行攸關，自應詳予調查釐清論述說明。

乃原審就上情未詳予調查研求，復未說明吳東益上開辯解各情及所舉之證據，何以不能為有利於吳東益論斷之理由，自有查證未盡且理由欠備之違失。

四、綜上，上開違誤，或為徐文保、鄭志成、唐郁芳、許文耀、吳東益上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上開部分有撤銷發回更審之原因。

又貪污治罪條例第10條有關犯罪行為人所得財物應予追繳、沒收或抵償之規定，因配合刑法於104 年12月30日修正增訂沒收專章，業於105 年6 月22日修正刪除，發回後，併請注意及之。

另刑事訴訟法第159條第1項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

而刑事訴訟法規定之交互詰問，乃證人須於法院審判中經踐行合法之調查程序，始得作為判斷之依據，屬人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律規定之證據適格，亦即得成為證明犯罪事實存否之證據適格，其性質及在證據法則之層次並非相同。

是以證人於司法警察（官）調查中所為陳述，此項傳聞證據證據能力之有無，悉依同法第159條之2 、第159條之3 、第159條之5 等相關規定所定之要件是否充足資為判斷，並不生原始陳述人因已於審判中結證並受被告之詰問，即得謂其先前於司法警察（官）調查中所為之陳述當然具備證據適格之要件。

原判決雖未採取被告以外之證人在調查中之證言，作為有罪認定之依據，然原判決說明被告以外之證人於調查中之證述具證據能力之理由（見原判決第33至34頁），是否妥適，案經發回，亦併請注意及之。

乙、上訴駁回部分

壹、徐文保犯附表一編號1共同違法限制圖利部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為徐文保有事實欄貳之一（即附表一編號1 ）所載犯行明確，因而撤銷第一審關於該部分科刑之判決，改判仍論處徐文保共同違法限制圖利罪刑，係綜合徐文保於第一審、原審之自白及案內其他證據資料而為論斷，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

所為論列說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。

查刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。

原判決已具體審酌關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就徐文保所犯附表一編號1 共同違法限制圖利犯行量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。

徐文保就此部分上訴論旨單純就原審量刑裁量權之合法行使，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

三、依上所述，徐文保就此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。

貳、趙健達犯附表五編號1、3共同違法限制圖利部分查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

本件上訴人趙健達因違反貪污治罪條例等罪案件，就其所犯附表五編號1、3共同違法限制圖利部分，不服原審判決，於104年6月23日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

又趙健達對於附表五編號2 部分並未聲明上訴，附此敘明。

參、不得上訴第三審（即徐文保犯附表一編號5、7所示恐嚇取財既遂、未遂）部分

一、按刑事訴訟法第376條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。

二、徐文保因違反貪污治罪條例等罪案件，其中關於附表一編號5 、7 共同犯恐嚇取財既遂、未遂部分，原審係依刑法第346條第1項及同條第3項論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第6款之案件。

依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，徐文保猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。

又徐文保上訴意旨所指摘其他有關恐嚇取財既遂、未遂部分之上訴理由，因係有關不得上訴第三審之罪，自毋庸審酌徐文保關於此部分之上訴理由，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395條，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 7 月 6 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 吳 燦
法官 李 英 勇
法官 鄧 振 球
法官 何 信 慶
法官 胡 文 傑
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 7 月 7 日